Autonomia koncesji na roboty budowlane względem zamówień publicznych

Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie  wydał  22 czerwca przełomowy wyrok w sprawie stosowania przepisów ustawy z  9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi.

Wyrok podkreśla autonomię koncesji na roboty budowlane lub usługi (dalej: ukrbu) względem zamówień publicznych w zakresie niezależności orzecznictwa sądów administracyjnych od ustalonego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej.

Obsługa punktu gromadzenia odpadów

Stan faktyczny sprawy dotyczył postępowania koncesyjnego ogłoszonego przez gminę Kraków w zakresie zawarcia umowy koncesji na obsługę i administrowanie Zbiorczym Punktem Gromadzenia Odpadów (tzw. „lamusownią”) przez okres 10 lat. Kluczowe znaczenie dla sprawy miała kwestia wynagrodzenia należnego przyszłemu koncesjonariuszowi.

W ogłoszeniu o koncesji gmina wskazała, że wynagrodzenie stanowić będzie wyłączne prawo do korzystania z usług wraz z ewentualną płatnością koncesjodawcy. Podmiot publiczny, jako jedyne kryterium oceny ofert, na podstawie którego wybierze ofertę najkorzystniejszą, wskazał wysokość dopłaty gminy do usługi świadczonej przez koncesjonariusza

Dopłaty do usługi

W toku negocjacji koncesjodawca kilkakrotnie podkreślał, że przewiduje dopłaty do realizacji usługi, co utwierdziło oferentów w przekonaniu, że wynagrodzeniem będzie wyłączne prawo do wykonywania usług, w tym pobierania pożytków wraz z płatnością koncesjodawcy.

Co więcej, udzielając odpowiedzi na pytanie jednego z kandydatów, koncesjodawca wyraźnie stwierdził, że nie ujawni przed otwarciem ofert wysokości dofinansowania, które jest przedmiotem oceny oferty. W ramach ewentualnej stałej kwoty dofinansowania na 10 lat koncesjodawca dopuścił różne kwoty dofinansowania w poszczególnych latach.

W dwóch kluczowych z punktu widzenia oferentów dokumentach: opisie warunków koncesji (czyli w dokumencie sporządzonym już po zakończeniu negocjacji) oraz w zaproszeniu do składania ofert koncesjodawca określił wynagrodzenie dla koncesjonariusza łącznie jako  prawo do korzystania – na zasadzie wyłączności z lamusowni wraz z  płatnością koncesjodawcy.

Sprawa w WSA

Oferty trzech podmiotów prywatnych określiły wartość dopłaty koncesjodawcy na poziomie kilku milionów złotych, natomiast spółka komunalna określiła wartość dopłaty w wysokości 0 zł. W rezultacie, jako najkorzystniejsza uznana została oferta spółki komunalnej. Wybór oferty najkorzystniejszej został zaskarżony do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie  przez dwie spółki, przy czym wbrew wyraźnemu zakazowi zawartemu w art. 29 ust. 1 ukrbu gmina zawarła umowę o koncesję przed rozpoznaniem skargi przez WSA.

WSA nie podzielił argumentacji skarżących, uznając, że skargi zostały złożone zbyt późno (tj. na czynność wyboru, a nie na opis warunków) oraz uchylił się od rozpoznania wniosku o stwierdzenie nieważności umowy o koncesję z uwagi na ustawowy zakaz wynikający z „zawieszenia możliwości zawarcia umowy” do czasu ogłoszenia wyroku.

Skargi kasacyjne dwóch oferentów oparte były na naruszeniu zasad postępowania, w tym jego przejrzystości oraz uczciwej konkurencji. Dodatkowo skarżące firmy wskazały, iż czynność wyboru oferty jest w istocie „konglomeratem czynności” formalno-faktycznych, w tym porównania badania i wyboru.

NSA, ogłaszając jeden z pierwszych wyroków wydawanych po rozstrzygnięciu skargi kasacyjnej złożonej w oparciu o postępowanie prowadzone na podstawie ukrbu uchylił wyroki WSA i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania.

W ustnych motywach rozstrzygnięcia NSA podkreślił, że zasady przejrzystości oraz uczciwej konkurencji należy stosować do wszystkich oferentów biorących udział w postępowaniu, w tym do spółek komunalnych ze 100 proc. udziałem gminy będącej koncesjodawcą.

Zdaniem składu orzekającego, wybór oferty najkorzystniejszej to finalna czynność, którą poprzedza wiele czynności faktycznych i prawnych, w tym dopuszczenie oferty do oceny i porównania. Oznacza to, że zaskarżenie dopuszczenia do oceny i porównania oferty nie spełniającej wymogów zawartych w opisie warunków koncesji jest możliwe na etapie jawnego przekazania wszystkim oferentom informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty.

Nietransparentne postępowanie

W ocenie NSA cały proces wyłonienia oferty najkorzystniejszej to sekwencja powiązanych zdarzeń. Kontroli sądowo administracyjnej nie można zatem ograniczać do odpowiedzi na pytanie, z którego wynika, że oferta spełniała warunki określone w opisie warunków koncesji i była najkorzystniejsza.

Czynności koncesjodawcy, które w sposób wiążący określają warunki koncesji to: opis warunków i zaproszenie do składania ofert. Skoro zarówno opis warunków, jak i zaproszenie, odwoływały się do dwuskładnikowego wynagrodzenia koncesjonariusza - prawa do wyłącznego korzystania z przedmiotu koncesji oraz dopłaty uzyskiwanej od gminy – to oferta, która zakłada, że wynagrodzenie koncesjonariusza to tylko jeden z tych elementów, nie odpowiada warunkom koncesji.

Akceptacja takiej oferty oznaczałaby zgodę na nietransparentne prowadzenie postępowania, w tym negocjacji oraz prowadziłaby do naruszenia zasady uczciwej konkurencji określonej w art. 6 ukrbu.

NSA stwierdził również, że nie ma żadnych wątpliwości, iż w świetle dyspozycji art. 29 oraz art. 30 a ukrbu to do  wojewódzkiego sądu administracyjnego, rozpoznającego skargę na czynności koncesjodawcy, należy zbadanie i ewentualne wyrażenie zgody na zawarcie umowy przed ogłoszeniem wyroku.