Przez wykonawcę zgodnie z art. 2 pkt 11 ustawy – Prawo zamówień publicznych (dalej: pzp) należy rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego.
Możliwość uzyskania zamówienia jest więc, co do zasady, powszechnie dostępna bez względu na status i formę organizacyjnoprawną wykonawcy, co czyni zadość zasadzie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania (art. 7 pzp).
Jakie przesłanki
Przesłanki wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia zostały zawarte w art. 24 pzp.
Na mocy art. 24 ust. 1 pkt 2) pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, w stosunku do których otwarto likwidację lub których upadłość ogłoszono, z wyjątkiem wykonawców, którzy po ogłoszeniu upadłości zawarli układ zatwierdzony prawomocnym postanowieniem sądu, jeżeli układ nie przewiduje zaspokojenia wierzycieli przez likwidację majątku upadłego.Ta przesłanka wykluczenia ma na celu ochronę interesu publicznego poprzez zapobieganie udzielenia zamówień wykonawcom, którzy nie dają należytej rękojmi realizacji zamówienia.
Na potwierdzenie braku podstawy do wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 2) pzp, w oparciu o § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (rozporządzenie), w postępowaniach powyżej progów unijnych zamawiający żąda, a w postępowaniach poniżej progów unijnych zamawiający może żądać aktualnego odpisu z właściwego rejestru, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru w celu wykazania podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 2 pzp wystawionego nie wcześniej niż sześć miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert, a w stosunku do osób fizycznych oświadczenia w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 2 pzp.
Uważa się, że sformułowanie „właściwy rejestr” użyte w § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia oznacza rejestr, w którym są zawarte informacje na potwierdzenie braku istnienia podstaw do wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 2 pzp, a nie każdy rejestr, w którym wykonawca może się ewentualnie znajdować.
W związku z powyższym właściwym rejestrem, z którego odpis należy przedstawić zamawiającemu, będzie odpis z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej (CEIDG) albo Krajowego Rejestru Sądowego (KRS), gdyż na mocy art. 14 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej (usdg) przedsiębiorca może podjąć działalność gospodarczą w dniu złożenia wniosku o wpis do CEIDG albo po uzyskaniu wpisu do rejestru przedsiębiorców w KRS.
Osoby prawne...
Nie budzi wątpliwości, że w przypadku osób prawnych, w szczególności wszystkich spółek prawa handlowego, właściwym dokumentem na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 2) pzp jest odpis z KRS.
KRS obejmuje trzy rejestry:
- przedsiębiorców,
- stowarzyszeń, innych organizacji społecznych i zawodowych, fundacji oraz publicznych zakładów opieki zdrowotnej,
- dłużników niewypłacalnych.
Dział VI KRS zawiera informacje o otwarciu i zakończeniu likwidacji, ustanowieniu zarządu i zarządu komisarycznego, dane likwidatorów bądź zarządców wraz ze sposobem reprezentacji. W Dziale VI podlega również upublicznieniu informacja o ogłoszeniu upadłości.
Odpis z KRS zawiera więc oczekiwane przez zamawiającego informacje weryfikowalne pod kątem ewentualnego ogłoszenia upadłości lub otwarcia likwidacji.
... i fizyczne prowadzące działalność
W przypadku wykonawców będących osobami fizycznymi prowadzącymi działalność gospodarczą w celu potwierdzenia przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 2) pzp konieczne jest przedłożenie aktualnego odpisu z CEIDG. Na mocy nowelizacji usdg od 1 lipca 2011 r. zadaniem CEIDG jest m.in. ewidencjonowanie przedsiębiorców będących osobami fizycznymi oraz udostępnienia informacji o przedsiębiorcach i innym podmiotach wskazanych w ustawie.
Na mocy art. art. 25 ust. 1 pkt 14 usdg wpisowi do CEIDG podlega informacja o ogłoszeniu upadłości z możliwością zawarcia układu, o ogłoszeniu upadłości obejmującej likwidację majątku dłużnika, zmianie postanowienia o ogłoszeniu upadłości z możliwością zawarcia układu na postanowienie o ogłoszeniu upadłości obejmującej likwidację majątku dłużnika i zakończeniu tego postępowania. CEIDG jest rejestrem w rozumieniu § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia.
Odpis z CEIDG właściwy będzie też w przypadku wspólników spółki cywilnej.
Pozostali
Wykonawcy będący osobą fizyczną nieprowadzącą działalności gospodarczej w celu potwierdzenia przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 2) pzp będą składali wyłącznie oświadczenie, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia, stwierdzające brak upadłości i likwidacji, mimo że zgodnie z art. 4911 i nast. ustawy – Prawo upadłościowe i naprawcze nie jest możliwa likwidacja osoby fizycznej.
Monika Kucharczyk radca prawny w Zespole Prawa Zamówień Publicznych w kancelarii Salans
Komentuje Monika Kucharczyk, radca prawny w Zespole Prawa Zamówień Publicznych w kancelarii Salans
Treść § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia nie stanowi w sposób jednoznaczny o uprawnieniach zamawiającego w zakresie żądania od wykonawców dokumentów na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia wykonawcy w trybie art. 24 ust. 1 pkt 2 pzp. Istotny jest cel, jaki chce osiągnąć zamawiający.
Celem tym jest zweryfikowanie, czy wykonawca składający wniosek lub ofertę w postępowaniu nie podlega wykluczeniu z uwagi na otwarcie jego likwidacji lub ogłoszenie upadłości.
W związku z tym wykonawcy biorący udział w postępowaniu zobowiązani są do złożenia odpisu z właściwego rejestru tylko wtedy, gdy z dokumentu tego wynika potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia.
