Umowy o zamówienie publiczne: Ważny jest też interes wykonawcy

Wzór umowy o udzielenie zamówienia publicznego jest częścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Art. 139 ust. 1 ustawy pzp stanowi, że do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Art. 139 ustawy pzp potwierdza cywilistyczny charakter  zamówień publicznych.

Postanowienia ustawy pzp są przepisami szczególnymi w stosunku do postanowień kodeksu cywilnego. Wyłączenie przepisów kodeksowych uzależnione jest od istnienia odrębnej regulacji w ustawie pzp, tam gdzie jednak sprzeczności nie ma, przepisy k.c. stosuje się wprost.

Zgodnie z zasadą swobody umów z art. 353

1

kodeksu cywilnego

strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Swoboda stron doznaje ograniczeń co do celu i treści zawieranej umowy. Nie jest zatem możliwe takie ukształtowanie stosunku umownego, które prowadziłoby do naruszenia przepisów ustawy, w tym  k.c., jak też innych ustaw, w tym ustawy pzp.

Mimo że rola zamawiającego w przetargach jest dominująca i jest on uprawniony do decydowania o postanowieniach umowy tak, aby w jak najszerszym stopniu uwzględniała ona jego potrzeby, to jednak pod uwagę powinien być brany także interes wykonawcy.

Obowiązkiem zamawiającego jest takie ukształtowanie stosunku prawnego, aby interesy stron były jak najbardziej zrównoważone  (KIO m.in. w wyrokach o sygn. akt KIO/UZP 767/09 i  KIO/UZP 97/08).

W przypadku gdy specyfikacja zawiera postanowienia sprzeczne z ustawą pzp, np. opis przedmiotu zamówienia narusza uczciwą konkurencję, wykonawca może złożyć do zamawiającego wniosek o wyjaśnienie treści specyfikacji lub jeśli postępowanie prowadzone jest powyżej progów unijnych – odwołanie do KIO.

W przypadku gdy zamawiający narusza zasadę równości stron umowy, coraz częściej wykonawcy mogą się spodziewać korzystnego dla siebie wyroku KIO.

KIO w wyroku o sygn. akt KIO 2124/11

orzekła, że nadmierna restrykcyjność postanowień projektu kontraktu w odniesieniu do kar umownych obciążających wykonawcę mogłaby spowodować brak zainteresowania zamówieniem  wykonawców, którzy zdolni są do jego należytego wykonania, co uchybia zasadom prowadzenia postępowania w warunkach konkurencji rynkowej.

W wyroku o sygn. akt KIO/UZP 1698/10 KIO potwierdziła, że zapisy dotyczące kar umownych mogą obciążać także zamawiającego. Zdaniem KIO nałożenie na zamawiającego kar umownych nie zniweczy celu zaspokojenia określonych potrzeb publicznych, czy też właściwego wydatkowania środków.

W ocenie KIO postanowienia takie mogą być wyrazem dążenia do zapewnienia pełnej ochrony interesu publicznego z jednoczesnym poszanowaniem praw wykonawcy. Celem wprowadzenia kar umownych jest dyscyplinowanie obu stron, nie tylko wykonawcy, do prawidłowego i terminowego wywiązywania się z przyjętych w umowie obowiązków.

Z kolei Izba w wyroku o sygn. akt KIO 1910/11 stwierdziła, że wykonawca może być obciążony karą umowną tylko za wystąpienie czynników, za które jest odpowiedzialny, gdyż zgodnie z art. 483 § 1 k.c. strony mogą zastrzec, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy.

Zdarza się, że przedmiot zamówienia jest niedookreślony, a wykonawca na mocy wzoru umowy zobowiązany jest do wykonania prac, jakie będą niezbędne do realizacji  zamówienia. Takie działanie zamawiającego jest nieprawidłowe, co KIO potwierdziła w wyroku o sygn. akt KIO/UZP 184/10, orzekając, że nie jest dopuszczalne zawarcie w specyfikacji i we wzorze umowy zastrzeżenia, że umowa obejmuje zakres prac, który obojętnie z jakich przyczyn został pominięty na etapie projektowania, lub też obejmuje bez obustronnego porozumienia zakres wszelkich prac dodatkowych i zamiennych wynikający z ujawnionych w trakcie budowy wad projektu.

KIO stanęła po stronie wykonawcy, który twierdził, że termin z art. 649

4

k.c.  dotyczący ustawowego prawa wykonawcy do żądania gwarancji zapłaty w wyznaczonym przez siebie terminie nie krótszym niż 45 dni jest ustanowiony w interesie obu stron. KIO w

wyroku o sygn. akt  KIO 1918/11

przychyliła się do poglądu, że termin ten nie naraża wykonawcy na zbyt długą niepewność co do możliwości zapłaty zobowiązania pieniężnego przez zamawiającego, a również daje możliwość zamawiającemu przeprowadzenia postępowania zgodnego z przepisami ustawy pzp.

KIO uznała za bezprawną próbę przedłużenia tego terminu przez zamawiającego, gdy próbował on zastąpić kodeksowy termin 45 dni co najmniej 180-dniowym terminem na uzyskanie przez wykonawcę gwarancji zapłaty za roboty.

Komentuje Monika Kucharczyk, prawnik w kancelarii Salans

Pomimo dominującej roli zamawiającego w przetargach publicznych wykonawcy mogą mieć wpływ na ostateczną treść umowy. Wykonawcy już na etapie postępowania przetargowego powinni sygnalizować zamawiającemu swoje wątpliwości co do treści wzoru umowy lub składać odwołanie do KIO na postanowienia kontraktu, które naruszają ich interesy.

Wniosek o wyjaśnienie wzoru umowy nie ma na celu jedynie wyjaśniania niejasności, lecz może też doprowadzić do modyfikacji specyfikacji zgodnie z propozycją wykonawcy. Prawidłowe przygotowanie wzoru umowy ma zasadniczy wpływ nie tylko na czas trwania postępowania, ale również na sprawną i bezkonfliktową realizację zamówienia.