Przetargi: bierność wykonawców może być dla nich kosztowna

Przepisy ustawy – Prawo zamówień publicznych nie precyzują terminu, w jakim zamawiający powinien dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej. Jednakże systemowa interpretacja przepisów ustawy pzp pozwala na przyjęcie, że wybór oferty najkorzystniejszej powinien nastąpić w terminie związania ofertą. Wybór najkorzystniejszej oferty jest bowiem możliwy tylko spośród ważnych ofert, czyli takich, którymi wykonawcy są związani.

Termin związania ofertą to czas, przez jaki wykonawcy zobowiązani są do wypełnienia wszystkich zobowiązań wynikających z treści złożonej oferty. Termin ten określa zamawiający, podając go w ogłoszeniu o zamówieniu (art. 41 pkt 11 ustawy pzp) oraz w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 36 ust. 1 pkt 9 ustawy pzp).

Przepis art. 85 ust. 1 ustawy pzp określa jedynie maksymalną długość terminu związania ofertą, jaki może wyznaczyć zamawiający. Termin ten z jednej strony stanowi zabezpieczenie dla wykonawców przed nadmiernym wydłużaniem okresu związania ofertą, a z drugiej – chroni zamawiającego przed przedwczesną rezygnacją wykonawców z udziału w postępowaniu.

Ustalony przez zamawiającego termin związania ofertą wyznacza też wstępnie okres, w jakim wykonawcy mogą oczekiwać rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia. Może być jednak tak, że pierwotnie wyznaczony termin związania ofertą jest zbyt krótki na dokonanie przez zamawiającego badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.

Zdarza się też, że zamawiający celowo zwlekają z rozstrzygnięciem postępowania, kiedy np. po ogłoszeniu pojawiają się nowe okoliczności, uzasadniające odsunięcie w czasie podpisanie umowy i realizację zamówienia. W takim przypadku możliwy jest wybór oferty w terminie późniejszym niż podany w ogłoszeniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia, pod warunkiem jednak, że wykonawcy nadal pozostają związani ofertą.

Zgodnie z art. 85 ust. 2 ustawy pzp wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym że zamawiający może tylko raz, co najmniej na trzy dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni z własnej inicjatywy.

Przedłużenie możliwe tylko raz

Wystąpienie do wykonawców o przedłużenie terminu związania ofertą jest więc uprawnieniem zamawiającego, przy czym może to uczynić tylko raz. Ograniczenie to nie odnosi się do wykonawców, którzy mogą kilkakrotnie przedłużać termin związania ofertą, niezależnie od tego, czy pierwsze przedłużenie nastąpiło z ich inicjatywy, czy w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego. Co więcej, wykonawcy mogą przedłużyć termin związania ofertą na dowolnie długi okres. Nie powinni przy tym czekać na wezwanie zamawiającego, które w ogóle może nie mieć miejsca.

Termin związania ofertą to czas, przez jaki wykonawcy zobowiązani są do wypełnienia wszystkich zobowiązań wynikających z treści złożonej oferty

Wykonawca, nie przedłużając terminu związania ofertą na wezwanie zamawiającego lub – w przypadku braku takiego wezwania – z własnej inicjatywy, z chwilą upływu pierwotnego terminu związania ofertą traci status uczestnika postępowania. W konsekwencji wykonawca taki powinien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy pzp.

Co prawda w przepisie tym mowa jest o wykluczeniu z udziału w postępowaniu wykonawców, którzy nie zgodzili się na przedłużenie terminu związania ofertą, jednak niewyrażenie przez wykonawców zgody w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego traktowane jest na równi z zaniechaniem samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą przez wykonawcę w sytuacji, kiedy zamawiający nie wezwał do przedłużenia tego terminu - patrz ramka (orzeczenie KIO z 05.09.2011 r., KIO 1815/11).

Powyższe jest konsekwencją tego, że złożone oferty wiążą przez ściśle z góry określony czas, stąd po jego upływie dalsze związanie ofertą wymaga zgody wykonawcy.

Ważna jest forma

Zgoda wykonawcy na przedłużenie terminu związania ofertą musi dotrzeć do zamawiającego przed upływem pierwotnego terminu związania ofertą. Tylko wtedy możliwe jest bowiem zachowanie ciągłości okresu związania ofertą i tym samym utrzymanie na dalszym etapie statusu uczestnika postępowania.

W oświadczeniu o przedłużeniu terminu związania ofertą wykonawca powinien wskazać termin, do którego przedłuża okres związania ofertą, a więc termin, do którego wykonawca pozostaje ofertą związany (chyba że termin ten wynika z zapytania skierowanego przez zamawiającego).

Zgoda na przedłużenie terminu związania ofertą nie może być wyrażona w sposób milczący ani mieć charakteru dorozumianego. Powinna przybrać formę wyraźnego oświadczenia wykonawcy. Co istotne, oświadczenia takiego nie może zastąpić przedłużenie okresu ważności wadium lub wniesienie nowego wadium na okres następujący po upływie pierwotnego terminu związania ofertą >patrz ramka (wyrok KIO z 16.06.2011 r., KIO 1144/11).

Oświadczenie o przedłużeniu związania ofertą powinno zostać złożone w formie pisemnej lub w formie dopuszczonej przez zamawiającego zgodnie z art. 27 ust. 1 ustawy pzp („W postępowaniu o udzielenie zamówienia oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje zamawiający i wykonawcy przekazują, zgodnie z wyborem zamawiającego, pisemnie, faksem lub drogą elektroniczną) (wyrok KIO z 23 grudnia 2011 r., KIO 2651/11).

Z orzecznictwa Izby

• Wyrok KIO z 05 września 2011 r., KIO 1815/11

Należy podkreślić, że przesłanką możliwości wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy nie jest uprzednie wezwanie wykonawcy przez zamawiającego do przedłużenia terminu związania ofertą. Z treści artykułu 24 nie wynika, aby brak zgody wykonawcy, o którym mowa w tym przepisie, musiał być poprzedzony wezwaniem zamawiającego do przedłużenia terminu związania ofertą.

• Wyrok KIO z 16 czerwca 2011 r., KIO 1144/11

Samo oświadczenie o przedłużeniu ważności wadium nie jest tożsame z przedłużeniem okresu związania ofertą, ponieważ w tym zakresie ustawa pzp (art. 85 ust. 2 i ust. 4 ustawy Pzp) przewiduje konieczność złożenia odrębnego oświadczenia woli.

• Wyrok KIO z 23.12.2011 r., KIO 2651/11

Za całkowicie niewystarczające należy uznać oświadczenie składane bez zachowania tej formy [pisemnej], np. w formie dorozumianej lub konkludentne. [...] W świetle naczelnej zasady ustawy Prawo zamówień publicznych, wyrażonej w art. 9 ustawy, oświadczenie to powinno zostać złożone w formie pisemnej lub przewidzianej w art. 27 ust. 1. Ustawa nie przewiduje innych form składania oświadczeń w postępowaniu.

• Wyrok KIO z 23 marca 2011 r., KIO 536/11

Obowiązek wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy pzp dotyczy nie tylko tych wykonawców, którzy nie przedłużyli w ogóle wadium pomimo przedłużenia terminu związania ofertą, ale też tych, którzy co prawda wadium przedłużyli, ale okres ważności wadium nie objął całego okresu związania ofertą.

Zabezpieczenie wadium

Przedłużenie terminu związania ofertą dopuszczalne jest tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą (art. 85 ust. 4 ustawy pzp). W myśl art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy nie wnieśli wadium na przedłużony okres związania ofertą.

Należy przy tym pamiętać, że przedłużenie okresu ważności wadium lub wniesienie nowego wadium powinno nastąpić na cały przedłużony okres związania ofertą. Jest to związane z koniecznością zapewnienia zamawiającemu możliwości skorzystania z wadium w całym okresie związania ofertą.

Stąd przedłużenie zabezpieczenia oferty wadium o termin krótszy niż przedłużony termin związania ofertą skutkuje koniecznością wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy pzp (wyrok KIO z 23 marca 2011 r., KIO 536/11).

Komentuje Marzena Jaworska, radca prawny z Kancelarii Prawnej Jerzy T. Pieróg