Zdarza się, że liczba referencji może decydować o wyniku postępowania o zamówienie publiczne. Nie chodzi przy tym o sytuację standardową, tj. jeden wykonawca – jedna uzyskana i przedstawiona referencja, ale o sytuacje mniej typowe, gdy wykonawca przedstawia kilka referencji dotyczących tego samego projektu.
Interesująca jest przy tym możliwość posłużenia się referencjami uzyskanymi w związku z realizacją konkretnego projektu celem wykazania spełniania warunków udziału w innym postępowaniu o zamówienie publiczne. Dlatego też warto poddać analizie pewne rozwiązania, które mogą wywoływać wątpliwości co do możliwości ich zastosowania.
Wiedza i doświadczenie
Referencje związane są z wykazywaniem spełniania warunku wiedzy i doświadczenia (art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (DzU nr 113, poz. 759 ze zm.; dalej: pzp).
Są to dokumenty potwierdzające, że dostawy lub usługi zostały wykonane lub (w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych) są wykonywane należycie, bądź dokumenty potwierdzające, że roboty budowlane zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
Powszechnie przyjmuje się, że referencje to dokumenty potwierdzające należyte wykonanie (czasami wykonywanie) dostawy, usługi czy roboty budowlanej. Ich treść powinna wskazywać, że konkretne prace zostały wykonane należycie. W zasadzie nie musi być w nich nic więcej.
Wykaz dostaw, usług i robót
Oprócz referencji konieczne jest dołączenie do oferty (wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu) także wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, dostaw lub usług bądź wykazu wykonanych robót budowlanych.
Zamawiający może żądać przedstawienia wskazanych wykazów i referencji na podstawie rozporządzenia prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (DzU nr 226, poz. 1817; dalej „rozporządzenie w sprawie dokumentów”).
Zgodnie z art. 26 ust. 2b pzp wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.
Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia. Przepis ten jest wynikiem implementacji do prawa krajowego art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE z 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi.
Celem postępowania o udzielenie zamówienia jest wyłonienie wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania umowy
Na jego podstawie wykonawca może posiłkować się referencjami podmiotów trzecich. Przyjmuje się, że przepis art. 26 ust. 2b pzp pozwala na skorzystanie z zasobów podmiotów trzecich nie tylko w celu wykazania spełniania minimalnych warunków udziału w postępowaniu, ale także w celu otrzymania większej liczby punktów, a w konsekwencji wyższej pozycji w rankingu wykonawców (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 19 lipca 2010 r., KIO 1400/10).
Podkreślenia wymaga, że podmiot użyczający doświadczenia nie uzyskuje statusu wykonawcy w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy, ponieważ nie ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego. Jeżeli więc podmiot użyczający doświadczenia wykonawcy ubiegającemu się o zamówienie sam składa swoją ofertę, to nie dochodzi do naruszenia art. 82 ust. 1 pzp, który zakazuje złożenia przez wykonawcę więcej niż jednej oferty.
Od członków konsorcjum
Każdy z członków konsorcjum może wykazywać się doświadczeniem i referencjami uzyskanymi w związku z wykonaniem projektu w ramach konsorcjum. Nie ma przy tym znaczenia, jaką i którą część projektu wykonał. W praktyce jest to często wykorzystywany sposób na zdobycie doświadczenia przez podmioty, które go nie mają.
Pojawia się jednak pytanie, czy wykonawca X, który w ramach konsorcjum realizował wcześniej projekt razem z wykonawcą Y, może następnie przedstawić referencje swoje i wykonawcy Y jako podmiotu użyczającego swojego doświadczenia. Przypominam, że możliwość posłużenia się referencjami wykonawcy Y wynika z art. 26 ust. 2b ustawy pzp (na co wskazano powyżej).
Analizując tę sytuację, trzeba pamiętać, że celem postępowania o udzielenie zamówienia jest wyłonienie wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania umowy. Takim wykonawcą może być jedynie podmiot, który spełnia warunki udziału w postępowaniu. Czy wobec tego spełnia je wykonawca X, który przedstawia dwie referencje dotyczące tego samego projektu, tyle że każda wystawiona na rzecz innego członka konsorcjum, jeżeli warunkiem jest wykazanie się dwiema referencjami? Moim zdaniem należy przyjąć, że nie spełnia.
Chociaż są to dwie referencje i każda została wystawiona dla innego podmiotu, to w rzeczywistości dotyczą one przecież jednego, tego samego projektu. Wykonawca Z, który przedstawia dwie referencje dotyczące dwóch różnych projektów, byłby traktowany tak samo jak wykonawca X.
Nie ulega przy tym wątpliwości, że wykonawca X ma w takim układzie mniejsze doświadczenie niż wykonawca Z. Dlatego takie rozwiązanie wydaje się niedopuszczalne, także ze względu na zachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców – art. 7 pzp. W tym kontekście warto przytoczyć pogląd wyrażony w wyroku z 23 lipca 2010 r., (sygn. akt: KIO/1448/10, KIO/1450/10 KIO/1451/10):
„Odnosząc się do zarzutu, iż wykonawcy zakwalifikowani do drugiego etapu postępowania niektóre dostawy wymienili w wykazach zrealizowanych zamówień podwójnie, bowiem podmioty udostępniające swoje zasoby wykonywały zamówienie w konsorcjach i następnie na potwierdzenie ich należytej realizacji wszyscy konsorcjanci otrzymywali referencje, które »użyczyli« wykonawcom ubiegającym się o przedmiotowe zamówienie, trzeba podkreślić, iż w istocie referencje te dotyczą tej samej dostawy.
Tym samym opisana praktyka, w okolicznościach faktycznych sprawy, nie jest przez Izbę akceptowana”.
Nie oznacza to jednak, że konsorcjum biorące udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie może przedstawić referencji wystawionych wzajemnie przez jego członków (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 9 września 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1101/09). Taką możliwość należy dopuścić. Fakt, że wystawca referencji (nie musi nim być zamawiający w świetle pzp) i podmiot, któremu referencje wystawiono, biorą następnie wspólnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, nie może dyskwalifikować referencji tylko z tego powodu.
Także od podwykonawcy
Podobna sytuacja jak powyżej powstaje, kiedy wykonawca X użycza potencjału od podmiotu Y, który był podwykonawcą X w innym postępowaniu i w związku z tym uzyskał od wykonawcy X referencje. Żeby skomplikować sytuację, załóżmy, że podwykonawca Y zlecił, przy tym samym zamówieniu, wykonanie prac podwykonawcy Z.
Podmiot Z, podobnie jak podwykonawca Y, użycza wykonawcy X referencje wystawione mu przez podwykonawcę Y. W konsekwencji wykonawca X przedstawia trzy referencje:
• własne – wystawione na jego rzecz przez zamawiającego;
• referencje, które wystawił podmiotowi Y jako swojemu podwykonawcy, oraz
• referencje podmiotu Z wystawione mu przez podmiot Y jako jego podwykonawcy.
Wszystkie te referencje dotyczą tego samego projektu, a wynika z nich, że każdy z tych podmiotów wykonał dane zamówienie, np. wdrożenie systemu IT. W rzeczywistości X, Y i Z wykonali jedno zamówienie, ale niejako wspólnie. Tak naprawdę doświadczenie zdobyte przy realizacji zamówienia jest sumą doświadczeń tych wszystkich podmiotów. Faktycznie żaden z nich nie wykonał projektu samodzielnie.
Dlatego nieuzasadnione byłoby, gdyby wszystkie „zwielokrotnione” (w doktrynie można spotkać się także z określeniem „dublowania referencji” czy „multiplikacji doświadczenia”) w ten sposób referencje miałyby zostać uznane. Przyjęcie koncepcji przeciwnej prowadziłoby do pokrzywdzenia podmiotów, które zamówienie wykonały zupełnie samodzielnie i w związku z tym mogły przedłożyć tylko jedną referencję, związaną z realizacją projektu.
Nie sposób uznać, że X, Y i Z, wykonując wspólnie jedno zamówienie (w ramach podwykonawstwa), zdobyli trzy razy więcej doświadczenia czy też trzy razy lepsze doświadczenie niż wykonawca, który wykonał je sam, co uzasadniałoby możliwość złożenia trzech referencji dotyczących tego samego projektu.
Można wręcz zaryzykować twierdzenie, że ten, kto wykonał wszystko sam, zdobył więcej doświadczenia. Taki też pogląd zdaje się przyjmować Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 9 września 2011 r., sygn. akt KIO 1797/11, KIO 1801/11, KIO 1807/11, KIO 1808/11, KIO 1813/11, KIO 1817/11.
Na marginesie należy dodać, że możliwe jest przedstawienie przez kilku wykonawców w jednym postępowaniu referencji udostępnionych przez ten sam podmiot trzeci (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 19 lipca 2010, sygn. akt KIO 1400/10, KIO 1401/10).
Marcin Radecki
Komentuje Marcin Radecki, adwokat z Kancelarii Prawnej Jerzy T. Pieróg
Przedstawione obok przypadki korzystania z wiedzy i doświadczenia innych podmiotów należy uznać za niedopuszczalne. Kwestia ta ma istotne znaczenie w praktyce udzielania zamówień publicznych, ponieważ wymóg posiadania wiedzy i doświadczenia jest jednym z najczęściej stawianych warunków udziału w postępowaniu.
Odpowiednie „zabiegi”, wskazane obok, mogą zwiększyć szanse wykonawców na uzyskanie zamówienia. Co istotne, wykonawca, przedstawiając takie referencje, w zasadzie ryzykuje „tylko” to, że nie zostaną one uznane. Potencjalnie może wchodzić w grę sankcja odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp. W praktyce zastosowanie tego przepisu sprowadzałoby się jednak do sytuacji wyjątkowych.
Dlatego ważne jest, aby zamawiający w trakcie badania i oceny ofert skrupulatnie analizował przedłożone referencje, a w razie wątpliwości wzywał do złożenia wyjaśnień. Należy jednak zdać sobie sprawę, że możliwości zamawiającego są ograniczone. Oczywiście najlepiej, żeby zagadnienie to zostało uregulowane przez ustawodawcę.
Dopóki tak się nie stanie, zamawiający mają możliwość zawarcia w specyfikacji istotnych warunków zamówienia postanowień, które wyrażałyby ich stanowisko w tym zakresie i pozwoliły usunąć ewentualne wątpliwości związane z oceną spełniania warunku posiadania wiedzy i doświadczenia. Praktyka pokazuje, że zagadnienie to staje się szczególnie ważne w postępowaniach z branży IT.
