Wykluczenie z przetargu bez zaświadczenia ZUS

W większości przetargów na roboty budowlane, usługi, dostawy oferty składają duże podmioty gospodarcze, spółki prawa handlowego a nawet konsorcja kilku firm. Istnieją jednak kategorie zamówień, gdzie oferentami bywają osoby fizyczne również te nieprowadzące działalności gospodarczej.

Ocena dokumentów składanych przez takie podmioty niesie ze sobą wiele praktycznych problemów. Problematyczne bywa również określenie dokumentów, które powinny w postępowaniu składać spółki cywilne.

Zamawiający, zgodnie z rozporządzeniem prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane z 30 grudnia 2009 (DzU nr 226, poz. 1817), żąda, a w przypadku zamówień poniżej progów unijnych może żądać m.in. aktualnego odpisu z właściwego rejestru, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a w przypadku osób fizycznych oświadczenia w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy.

Zapis ten oznacza, że osoby fizyczne przedkładają jedynie oświadczenie. Często popełnianym przez zamawiających błędem jest żądanie od osób fizycznych wpisów do ewidencji działalności gospodarczej tak jak wpisów do KRS od innych podmiotów.

Takie żądanie jest jednak niezasadne, co zostało potwierdzone w opinii Urzędu Zamówień Publicznych. Należy zauważyć, że przedłożenie wpisu do ewidencji działalności gospodarczej nie zawiera informacji np. o likwidacji przedsiębiorstwa, nie jest więc dokumentem odpowiednim do potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 2 pzp.

Problemem są także zaświadczenia właściwego oddziału ZUS lub KRUS, potwierdzające, że wykonawca nie zalega z uiszczaniem składek na ubezpieczenia zdrowotne i społeczne. W przypadku gdy wykonawcą jest osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą, powinna ona przedłożyć zaświadczenie z ZUS dla firmy.

Zamawiający nie może natomiast wymagać od osoby fizycznej nieprowadzącej działalności gospodarczej załączenia do oferty zaświadczenia z ZUS, bo takim osobom organy ZUS nie wydają odpowiednich zaświadczeń.

Osoba fizyczna nieprowadząca działalności gospodarczej może jedynie otrzymać zaświadczenie, że nie figuruje jako płatnik składek, które nie jest równoważne z zaświadczeniem o niezaleganiu z płatnością składek, nie jest więc dokumentem, którego zamawiający może żądać w świetle przepisów powołanego rozporządzenia. Nieprowadzący działalności gospodarczej, który nie załączy do oferty zaświadczenia z ZUS, nie powinien podlegać wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 4 pzp.

Kolejne trudności zamawiający napotykają podczas oceny zaświadczeń o niezaleganiu ze składakami, które przedstawiają spółki cywilne. Okazuje się bowiem, że w przypadku spółki cywilnej płatnikami składek są zarówno wspólnicy, jak i sama spółka. Dla spółki składki opłacane są jedynie w przypadku, gdy zatrudnieni są w niej pracownicy. Jeżeli spółka nie zatrudnia pracowników, nie zostanie wydane zaświadczenie dla spółki, a jedynie dla wspólników.

Wykonawca przedstawi więc tylko zaświadczenie dla wspólników spółki. Zamawiający powinien wówczas wyjaśnić w trybie przewidzianym przepisami, czy oznacza to, że spółka nie zatrudnia żadnych pracowników. Jeśli odpowiedź będzie przecząca, kolejnym krokiem będzie wezwanie do uzupełnienia zaświadczenia dla firmy.

Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza: „złożenie zaświadczeń wystawionych przez właściwy oddział ZUS przez wspólników lub przez spółkę cywilną konkretyzuje się w zależności od okoliczności danego przypadku – tzn. faktu zatrudniania pracowników lub zgłaszania do ubezpieczenia osób i odprowadzania składki z innych tytułów (umów cywilnoprawnych) oraz dokonywania lub nie wymienionych czynności w odniesieniu do wspólników” (KIO/UZP 708/10).

Urzędy skarbowe wydają zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków zarówno osobom prowadzącym działalność gospodarczą, jak również tym osobom, które nie prowadzą działalności gospodarczej, dlatego w przypadku osób fizycznych sprawa jest prosta.

Nasuwa się pytanie, jakich dokumentów należy żądać w przypadku, gdy wykonawcą jest spółka cywilna. W takiej sytuacji właściwym postępowaniem zamawiającego jest wymaganie zaświadczeń z urzędu skarbowego dla każdego ze wspólników spółki oddzielnie oraz dla spółki.

Spółka cywilna nie ma podmiotowości prawnej, jej wspólnicy są więc podmiotami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia w rozumieniu art. 23 pzp. Sytuacji spółki cywilnej nie można jednak analizować w oderwaniu od przepisów podatkowych.

Obowiązek podatkowy z tytułu podatku dochodowego od osób fizycznych ciąży na wspólnikach spółki cywilnej, a nie na spółce, natomiast spółka cywilna ma podmiotowość podatkowoprawną, ale wyraźnie przyznaną wyłącznie dla celów stosowania przepisów ustawy o podatku od towarów i usług.

Dlatego też istnieje konieczność złożenia przez wspólników spółki cywilnej zaświadczenia dotyczącego indywidualnie każdego z nich oraz spółki cywilnej.

Jak stwierdzono w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej: „Tylko z tak złożonych zaświadczeń wynikać może w sposób niebudzący wątpliwości stan realizacji zobowiązań prawnopodatkowych, w zakresie wymaganym przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych” (KIO2556/10).