Od maja obowiązuje przepis nakazujący wykluczać z przetargów firmy, z którymi wcześniej zamawiający zerwał kontrakt np. z powodu opóźnień w realizacji inwestycji. Od początku budził on poważne kontrowersje. Teraz w sprawie wypowie się Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła bowiem, po raz pierwszy w swej historii, zadać mu pytanie prejudycjalne. Dotyczy ono przetargu, z którego Poczta Polska wykluczyła dwie firmy, właśnie na podstawie art. 24 ust. 1a prawa zamówień publicznych.
– Dyrektywa 2004/18/WE w art. 45 ust. 2d mówi o wykluczaniu wykonawców „winnych poważnych wykroczeń zawodowych". Skład orzekający KIO pyta Trybunał, czy nasz krajowy przepis jest zgodny z tą regulacją, czyli czy odpowiada „wykroczeniu zawodowemu" i temu, czy jest ono „poważne", oraz o to, czy nie powoduje automatyzmu wykluczania i nieproporcjonalności skutku do przewinienia, podnoszonych w orzecznictwie ETS jako błąd w implementacji przepisu – wyjaśnia Agnieszka Trojanowska, rzecznik prasowy KIO.
– Cieszę się, że izba zdecydowała się zadać to pytanie – mówi Włodzimierz Dzierżanowski, prezes grupy doradczej Sienna. – Dyrektywa wyraźnie mówi o poważnym wykroczeniu. Nasz przepis nakazuje wykluczać, gdy wartość niezrealizowanego zamówienia wynosi zaledwie 5 proc. Przy zamówieniu na 200 tys. zł oznacza to kwotę 10 tys. zł, a więc niezbyt pokaźną. Tymczasem firma nie może z tego powodu przez trzy lata ubiegać się o zamówienia o wartości nawet setek milionów złotych – argumentuje.
– Jestem wręcz pewien, że ETS uzna ten przepis za niezgodny z prawem unijnym, o czym zresztą ostrzegaliśmy już na etapie prac sejmowych – zaznacza Piotr Wołejko, ekspert Pracodawców RP. – To zaś może oznaczać poważne komplikacje dla zamawiających. Jeśli wykluczą z przetargu firmę na podstawie przepisu, który zostanie zakwestionowany przez ETS, to muszą liczyć się z roszczeniami odszkodowawczymi – ostrzega. – Dlatego organizatorzy przetargów do czasu rozstrzygnięcia nie powinni wykluczać przedsiębiorców na podstawie kontrowersyjnego przepisu.
Odpowiedź na kłopoty autostradowe
Projekt nowelizacji prawa zamówień publicznych, który wprowadził art. 24 ust. 1, przygotowali posłowie PO. Bezpośrednim powodem była głośna sprawa budowy autostrady A1. W grudniu 2009 r. GDDKiA z powodu opóźnień zerwała kontrakt z konsorcjum, na którego czele stała austriacka spółka Alpine Bau. Ta sama firma wróciła jednak na plac budowy, bo wygrała kolejny przetarg na dokończenie prac. Nowy przepis miał pozwolić na eliminację takich firm. Zgodnie z nim zamawiający wyklucza z przetargu nie tylko wykonawców wpisanych na tzw. czarną listę, ale także tych, którzy wcześniej przyjęli inne jego zamówienie i nie wywiązali się z niego, co skończyło się rozwiązaniem umowy (jeśli wartość niewykonanych prac wynosi co najmniej 5 proc. umowy).
