Zamównienia publiczne: Zawarcie umowy można wstrzymać

Wraz z oddaleniem odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą (KIO) zamawiający może zawrzeć umowę o udzielenie zamówienia publicznego z wykonawcą, którego oferta została uznana za najtańszą albo najkorzystniejszą.

Na orzeczenie KIO stronom oraz uczestnikom postępowania odwoławczego przysługuje skarga do sądu okręgowego. Skargę wnosi się za pośrednictwem prezesa KIO w terminie siedmiu dni od dnia doręczenia orzeczenia izby, przesyłając jednocześnie jej odpis przeciwnikowi skargi. Prezes izby ma siedem dni na przekazanie skargi wraz z aktami postępowania odwoławczego właściwemu sądowi.

Zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych sąd powinien rozpoznać sprawę niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie  miesiąca od dnia jej wpływu do sądu. Jest to termin instrukcyjny i sąd nie ma obowiązku rozpoznania skargi w tym terminie.

Umowa zawarta

W związku z tym, że w momencie orzekania przez sąd okręgowy umowa o zamówienie publiczne będzie już zawarta a w niektórych sytuacjach nawet wykonana, podmioty, którym przysługuje prawo wniesienia skargi do sądu, mogą zapobiec temu skutkowi przez złożenie wniosku o zabezpieczenie postępowania skargowego opartego na art. 730 kodeksu postępowania cywilnego.

Tylko 100 zł

Wniosek o zabezpieczenie postępowania skargowego może być wniesiony przed wszczęciem tego postępowania, w skardze albo w toku postępowania przed sądem okręgowym. Jeżeli wniosek o zabezpieczenie postępowania skargowego zostanie wniesiony przed albo po złożeniu skargi, to opłata od wniosku jest stała i wynosi 100 zł. W razie zawarcia wniosku o udzielenie zabezpieczenia w skardze wykonawca nie ponosi dodatkowych opłat od tego wniosku.

Dla porównania wpis od skargi na orzeczenie KIO – jeśli dotyczy czynności podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego podjętych po otwarciu ofert – wynosi 5 proc. wartości przedmiotu zamówienia, jednak nie więcej niż 5 mln zł. W pozostałych przypadkach opłata wynosi pięciokrotność wpisu wniesionego od odwołania do KIO w sprawie, której dotyczy skarga.

Ważny termin

Składając wniosek o udzielenie zabezpieczenia przed wszczęciem postępowania skargowego, należy pamiętać, że sąd udzielając zabezpieczenia wyznacza termin, w którym pismo wszczynające postępowanie powinno być wniesione pod rygorem upadku zabezpieczenia.

Termin ten w postępowaniu cywilnym nie może przekraczać dwóch tygodni. Niemniej, z uwagi na przewidziany w ustawie Prawo zamówień publicznych siedmiodniowy termin na wniesienie skargi od orzeczenia KIO,  skarżący powinien ją wnieść najpóźniej w ostatnim dniu  tego terminu.

We wniosku o udzielenie zabezpieczenia wykonawca może żądać, aby sąd zakazał zawarcia umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Może także domagać się  takiego ukształtowania praw i obowiązków stron lub uczestników postępowania, aby wraz z wydaniem korzystnego dla skarżącego orzeczenia możliwe było jego wykonanie.

Przykładowo wykonawca może w określonych okolicznościach żądać, aby sąd nakazał zamawiającemu wstrzymanie się z wykonaniem określonych zobowiązań wynikających z umowy o udzielenie zamówienia publicznego.

Trzeba uprawdopodobnić

Aby uzyskać zabezpieczenie, skarżący powinien uprawdopodobnić zasadność swojego żądania o uchylenie orzeczenia KIO oraz wskazać na interes prawny w udzieleniu zabezpieczenia.

Skarżący ma interes prawny w udzieleniu zabezpieczenia, jeżeli jego brak uniemożliwi lub poważnie utrudni wykonanie zapadłego w sprawie orzeczenia lub w inny sposób uniemożliwi lub poważnie utrudni osiągnięcie celu postępowania.

W zakresie interesu prawnego wnioskodawca powinien zatem wskazać na konkretne konsekwencje braku zabezpieczenia, które skutkować będą niemożliwością lub znacznym utrudnieniem w zrealizowaniu przez niego zamówienia pomimo uwzględnienia skargi.

Wniosek o udzielenie zabezpieczenia powinien odpowiadać wymaganiom określonym dla pisma procesowego, a nadto zawierać wskazanie sposobu zabezpieczenia (na przykład poprzez zakazanie zawarcia umowy) oraz uprawdopodobnienie okoliczności uzasadniających wniosek.

Jeżeli wniosek o udzielenie zabezpieczenia będzie składany przed wszczęciem postępowania skargowego, należy dodatkowo zwięźle przedstawić przedmiot sprawy.

Bezzwłoczne rozpoznanie

Sąd powinien rozpoznać wniosek bezzwłocznie, nie później jednak niż w terminie tygodnia od jego wpływu do sądu. Wybierając sposób zabezpieczenia, powinien on uwzględnić interesy stron oraz uczestników postępowania w takiej mierze, aby uprawnionemu (wnioskodawcy zabezpieczenia) zapewnić należytą ochronę prawną a obowiązanego do podporządkowania się postanowieniu o zabezpieczeniu nie obciążać ponad potrzebę.

Środki zabezpieczające w prawie unijnym

Na gruncie unijnego prawa zamówień publicznych, to jest dyrektywy 89/665/EWG i dyrektywy 92/13/EWG (ostatnio zmienionych przez dyrektywę 2007/66/WE w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych), państwa członkowskie nie są zobligowane do wprowadzania środków tymczasowych w postępowaniach w sprawie skargi na orzeczenie organu odwoławczego (w przypadku Polski skarga na orzeczenie KIO).

Zgodnie z tymi dyrektywami także zainicjowanie procedury odwoławczej przed organami w rodzaju KIO nie musi skutkować automatycznym zawieszeniem procedur udzielenia zamówienia.

Państwa członkowskie mogą bowiem postanowić, że to organ odwoławczy będzie uprawniony zdecydować o zasadności zastosowania środka tymczasowego. W Polsce jednak, co wynika z art. 182 ust. 6 (zawieszenie biegu terminu związania ofertą) i art. 183 ust. 1 (zakaz zawarcia umowy do czasu ogłoszenia przez KIO orzeczenia kończącego postępowanie) ustawy Prawo zamówień publicznych, ustawodawca opowiedział się za automatycznym zawieszeniem postępowania.

Dodatkowo dyrektywy przewidują, że organ odwoławczy podejmując decyzję o zastosowaniu środków tymczasowych (środków zabezpieczających), może wziąć pod uwagę prawdopodobne konsekwencje zastosowania tych środków dla wszystkich interesów, co do których zachodzi prawdopodobieństwo doznania uszczerbku, a także dla interesu publicznego.

Może on podjąć decyzję o niestosowaniu takich środków, jeżeli ich negatywne konsekwencje mogłyby przewyższyć płynące z nich korzyści. W  art. 183 § 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zawarto podobne postanowienie.

Znajduje ono jednak zastosowanie w odwrotnej sytuacji, do tej przewidzianej w dyrektywach. Na wniosek wykonawcy KIO może, stosując powyższe przesłanki, dokonać oceny, czy zasadne jest uchylenie zakazu zawarcia umowy przed wydaniem ostatecznego orzeczenia izby.

Wskazane powyżej postanowienie prawa unijnego i polskiego może być pomocniczo stosowane przez sądy okręgowe przy podejmowaniu decyzji o udzieleniu zabezpieczenia w sprawach ze skargi na orzeczenia KIO >patrz  ramka.

Przysługuje zażalenie

Na postanowienie sądu okręgowego w przedmiocie udzielenia bądź oddalenia wniosku o zabezpieczenie stronom postępowania zabezpieczającego przysługuje zażalenie do sądu apelacyjnego.

Strona kwestionująca postanowienie o zabezpieczeniu może w zażaleniu zawrzeć wniosek o wstrzymanie jego wykonania do czasu rozstrzygnięcia zażalenia przez sąd apelacyjny.

Może ona także w każdym czasie żądać uchylenia lub zmiany prawomocnego postanowienia zabezpieczającego, powołując się na to, że odpadła lub zmieniła się przyczyna zabezpieczenia.

Co powiedział Sąd Okręgowy w Krakowie

W kwestii dopuszczalności złożenia wniosku o zabezpieczenie w postępowaniu skargowym wypowiedział się Sąd Okręgowy w Krakowie, w postanowieniu z  5 listopada 2009 (XII Ga 350/89).

W przedmiotowym postępowaniu wykonawca domagał się zabezpieczenia postępowania przez zakazanie zamawiającemu zawarcia umowy o udzielenie zamówienia publicznego z innym wykonawcą. Swoje żądanie uzasadnił tym, że brak zabezpieczenia w razie uwzględnienia skargi uniemożliwi bądź znacząco utrudni osiągnięcie celu postępowania skargowego. W ocenie wykonawcy zawarcie przez zamawiającego umowy z innym wykonawcą oznaczać będzie konieczność późniejszego unieważnienia tej umowy, co stanowić będzie utrudnienie w zawarciu umowy ze skarżącym.

Wniosek wykonawcy o udzielenie zabezpieczenia został oddalony. W uzasadnieniu SO wskazał, że wprawdzie wniosek o zabezpieczenie jest dopuszczalny, ale jednocześnie stwierdził, że postępowanie skargowe nie może, co do zasady, blokować udzielenia zamówienia wybranemu przez zamawiającego wykonawcy.

W opinii SO art. 183 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych uprawnia zamawiającego do zawarcia umowy z wybranym wykonawcą po wydaniu stosownego orzeczenia przez KIO. Udzielanie zabezpieczenia poprzez zakaz zawarcia umowy może zatem następować tylko w wyjątkowych przypadkach.

Za takim stanowiskiem przemawia także zdaniem sądu specyfika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które powinno być szybkie i prowadzić do rychłego zawierania umów.