Art. 87 ustawy z 29 stycznia 2004 Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. DzU z 2010 r. nr 113, poz. 759 ze zm.) dotyczy poprawiania niektórych omyłek popełnionych w ofercie przez wykonawców.
W przypadku zmian na podstawie ust. 2 pkt 3 tego artykułu zamawiający ma obowiązek nie tylko dokonania poprawki, ale również zawiadomienia wykonawcy o jej dokonaniu. Ten z kolei na zaproponowaną zmianę zgodzić się może lub nie. W razie braku takiej zgody oferta zawierająca wspomniany błąd jest odrzucana ze względu na jej brak zgodności ze specyfikacją (art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp).
Jeśli na poprawkę wykonawca się zgodzi, to jego oferta jest rozpatrywana z uwzględnieniem zmian dokonanych przez zamawiającego. Gdyby natomiast, z powodu omyłek w ofercie, zamawiający ofertę odrzucił, to wówczas wykonawca, który błąd popełnił, może od takiego rozstrzygnięcia się odwoływać. W takiej sytuacji skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej będzie rozstrzygał, czy dokonanie żądanej poprawki byłoby uzasadnione i czy mieściłaby się ona w zakresie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp.
Tak więc zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp zamawiający jest zobowiązany do poprawiania innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty.
Niezgodność ze specyfikacją
Zgodność oferty ze specyfikacją jest jednym z podstawowych pojęć prawa zamówień publicznych i zasadniczym elementem badania ofert pod kątem możliwości dalszego ich porównywania z propozycjami konkurentów.
Specyfikacja jest dokumentem, w którym zamawiający określa, co zamierza kupić, a także jakie wymogi powinna spełniać oferta, np. w odniesieniu do sposobu kalkulacji ceny. Zgodność oferty ze specyfikacją powinna być rozpatrywana od strony jej zawartości merytorycznej, a nie formy, użycia odpowiednich formularzy itp.
Najistotniejszym zagadnieniem przy ocenie, czy dana modyfikacja oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp jest dopuszczalna, jest to, czy zmiana oferty z niej wynikająca jest istotna czy nie. Kwestia ta podlega ocenie zamawiającego oraz w razie sporu – KIO. Brak jest w tym względzie jasnych wskazówek ustawowych.
Istotny charakter zmiany
Trzeba pamiętać, że istotność zmiany dla zamawiającego powinna być zawsze odnoszona do treści oferty poprawionej. Tak więc przedmiotem porównania jest zawsze specyfikacja i jej wymogi oraz oferta z uwzględnieniem jej zmian dokonanych przez zamawiającego.
Stopień zawinienia wykonawcy, którego skutkiem jest popełniona omyłka, nie ma znaczenia dla oceny stopnia istotności zmiany. Nie można zatem powoływać się na okoliczności niezależne od wykonawcy przy ocenie charakteru poprawki.
Jednocześnie brak jest ograniczeń co do rodzajów elementów oferty, które mogą podlegać zmianom na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. W rezultacie zmianie takiej mogą podlegać cena i opis zaoferowanego towaru, harmonogram etc., pod warunkiem że stosowne zmiany nie są istotne.
Warto przyjrzeć się orzecznictwu Krajowej Izby Odwoławczej, z którego wynika, jakie poprawki zostały uznane za zgodne z omawianym artykułem pzp, a jakie nie.
Co wynika z orzecznictwa KIO
- Wadliwy opis prac
Jednym z częściej spotykanych błędów przy sporządzaniu ofert jest wadliwy opis poszczególnych prac objętych kosztorysem. Z orzecznictwa KIO wynika, że dopuszczalne są pewne zmiany polegające na modyfikacji kosztorysu. W szczególności gdy omyłki takie sprowadzają się do braku niektórych sformułowań opisu przedmiotu postępowania zawartego w specyfikacji. Zmiana taka jest dopuszczalna jedynie w sytuacji, gdy z innych oświadczeń zawartych w ofercie można wyciągnąć wniosek, że błędny opis stanowił omyłkę, a co za tym idzie zakres prac określony w specyfikacji jest objęty oświadczeniem woli oferenta.
- Modyfikacja ceny
W pewnym ograniczonym zakresie KIO uznała wadliwość kalkulacji ceny za możliwą do skorygowania na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Jako zmianę nieistotną KIO uznała modyfikację ceny o 1,3 proc. Za zmianę istotną, a co za tym idzie niedopuszczalną, uznała natomiast jej modyfikację o 20 proc. Dodać należy, że możliwość zmiany ceny nastąpiła wskutek tego, że poprawiona cena wynikała z danych, które w przedmiotowej ofercie się znajdowały. Należy podkreślić, że w kilku orzeczeniach dopuszczających poprawę oferty w zakresie ceny KIO podkreśliła, że przedmiotowa zmiana nie wpływa na pozycję oferty w rankingu. Można zatem przypuszczać, że nawet jeśli zmiana ceny byłaby niewielka, lecz skutkowałaby zmianą pozycji w klasyfikacji ofert przykładowo z drugiej na pierwszą, to decyzja KIO mogłaby być inna.
- Termin płatności
KIO nie uznała, co do zasady, że ewentualne modyfikacje terminów płatności przez zamawiającego miałyby charakter nieistotny. Dopuściła ona taką modyfikację w sytuacji, gdy prawidłowy termin płatności wynikał z innych oświadczeń zawartych w ofercie.
- Inny materiał
KIO nie uznała za nieistotną modyfikacji zaoferowanego materiału nierównoważnego (w stosunku do wymogów specyfikacji) na zgodny z wymaganą przez zamawiającego siwz. W innym z kolei orzeczeniu KIO stwierdziła, że błąd w opisie pozycji kosztorysowej polegający na podaniu innego materiału niż określony w specyfikacji nie dyskwalifikuje oferty. Błąd taki KIO uznała za niepowodujący istotnych zmian w treści oferty.
Jak widać, orzecznictwo KIO nie jest jednorodne i ocena, czy dana poprawka w sposób istotny zmienia ofertę, jest zwykle bardzo ryzykowna.
Stawka VAT albo zła kalkulacja
Trzeba zwrócić uwagę, że interpretacja omawianego artykułu dokonywana w orzecznictwie KIO zmieniała się w odniesieniu do kwestii VAT.
Błędy dotyczące VAT mogą być dwojakiego rodzaju. Wykonawca wskazuje prawidłową stawkę VAT, lecz dokonuje wadliwej kalkulacji albo, co zdarza się najczęściej, stosuje nieodpowiednią stawkę VAT.
Przy pierwszej kategorii błędów mamy do czynienia z omyłką rachunkową. Sytuacja jest wówczas stosunkowo prosta. Pomyłka taka będzie bowiem podlegała poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 pzp bez konieczności zawiadamiania wykonawcy i konieczności uzyskiwania jego zgody.
W przypadku drugiego rodzaju omyłek KIO stała do niedawna na stanowisku, że wadliwa stawka VAT oznacza błąd w zakresie obliczania ceny, który powinien skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp.
Przykład
Wyrok KIO z 24 marca 2009 (282/09), gdzie powołano się również na orzecznictwo sądów, a mianowicie wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 13 czerwca 2003 (V Ca 222/03), w którym sąd wyraził pogląd, że uznanie za prawidłową cenę z błędnie podaną stawką podatku VAT naruszałoby interesy innych wykonawców biorących udział w postępowaniu i jako sprzeczne z prawem stanowiłoby czyn nieuczciwej konkurencji i mogłoby prowadzić do naruszenia zasady równego traktowania podmiotów ubiegających się o zamówienie publiczne. Stanowisko to było wyrażane kilkakrotnie w orzecznictwie KIO.
Wydaje się jednak, że ostatnio w podejściu do kwestii wadliwie określonej stawki VAT nastąpiła pewna zmiana. KIO uznała bowiem, że zastosowanie błędnej stawki VAT może być potraktowane jako inna omyłka, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 2 pzp, i zmienione na zasadach opisanych powyżej.
W sprawie, o której rozstrzygała KIO, wykonawca popełnił błąd polegający na zastosowaniu wadliwej stawki podatku VAT. KIO uznała, jak wspomniano, że co do zasady istnieje możliwość dokonania poprawki stawki VAT w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3.
KIO zdawała sobie jednak sprawę, że porównanie ofert – w zakresie ceny – polega na porównywaniu cen brutto. W tym konkretnym wypadku zmiana stawki VAT oznaczała zmianę ceny brutto o 150 zł, którą to kwotę KIO uznała za nieistotną. Można zatem domniemywać, że gdyby zmiana stawki VAT w ofercie skutkowała znaczną zmianą ceny brutto, to korekta omyłki oznaczałaby istotną zmianę oferty, a co za tym idzie byłaby niedopuszczalna.
Komentuje Wojciech Pfadt, radca prawny,Kancelaria Baker & McKenzie
Jeżeli wykonawca w ramach przetargu publicznego przedstawi zamawiającemu ofertę, która nie jest całkowicie zgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, taka oferta powinna zostać co do zasady odrzucona.
Prawo dopuszcza jednak przypadki, w których niekiedy nie ma obowiązku jej odrzucenia, a zamawiający może dokonać poprawek w ofercie wykonawcy. Jednym z takich przypadków jest możliwość poprawienia przez zamawiającego w ofercie innych omyłek, polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty.
Zobacz więcej w serwisie:
»
»
»
»
Drobne błędy i oczywiste omyłki
»
»
»
