Przedsiębiorcy muszą dokonać sumiennej kalkulacji, zanim zdecydują się na skorzystanie z przysługujących im środków ochrony prawnej. Powinni poddać analizie zarzuty formułowane wobec ofert konkurentów czy też czynności dokonanych bądź zaniechanych przez zamawiającego.
W skrajnej sytuacji korzystny wyrok przed Krajową Izbą Odwoławczą może okazać się przekleństwem w rezultacie skutecznej skargi wniesionej do sądu okręgowego i konieczności poniesienia wygórowanych kosztów postępowania zarówno przed KIO, jak i przed sądem okręgowym.
Bez protestów
Już ponad rok upłynął od nowelizacji pzp likwidującej instytucję protestu wnoszonego przez wykonawcę do zamawiającego. Protest był środkiem ochrony prawnej mało efektywnym i niezapewniającym eliminowania naruszeń przepisów, a czas na jego wniesienie i rozpatrzenie wyłącznie przedłużał postępowanie.
Mała efektywność protestów nie wynikała jednak z pieniactwa wykonawców, ale z przekonania zamawiających o swojej fachowości i nieomylności. Zamawiający rzadko uwzględniali protesty, co znajdowało późniejsze odzwierciedlenie w dosadnie formułowanych wyrokach i uzasadnieniach KIO, uwypuklających bezzasadne oddalanie protestów.
Nowelizacja pzp z 2 grudnia 2009 utrzymała w mocy odwołania do KIO i skargi na jej wyrok do sądu okręgowego. Praktyka z ostatnich miesięcy pokazała jednak, że faktycznie jedynym realnym środkiem ochrony prawnej dla przedsiębiorców jest odwołanie do KIO. Powodem tego jest nie tyle zmiana ustawy Prawo zamówień publicznych, ile zmiana ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych.
zmieniła art. 34 ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych, zgodnie z którą od skargi na orzeczenie KIO pobiera się opłatę stałą w wysokości pięciokrotności wpisu wniesionego od odwołania w sprawie, której dotyczy skarga.
Z kolei jeśli skarga dotyczy czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego podjętych po otwarciu ofert, pobiera się opłatę stosunkową w wysokości 5 proc. wartości przedmiotu zamówienia w postępowaniu, którego skarga dotyczy, jednak nie więcej niż 5 mln zł.
Mając na uwadze, że wysokość wpisu od odwołania do KIO wynosi w zależności od wartości i przedmiotu zamówienia co najmniej 7,5 tys. zł (dla dostaw i usług przy zamówieniu o wartości niższej od tzw. progów unijnych) i najwięcej 20 tys. zł (dla robót budowlanych przy zamówieniu o wartości równej lub wyższej od tzw. progów unijnych), wysokość ewentualnego wpisu od skargi na orzeczenie KIO wynosi odpowiednio najmniej 37,5 tys. zł i najwięcej 100 tys. zł.
Gdy skarga dotyczy czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego podjętych po otwarciu ofert, opłata stosunkowa w wysokości 5 proc. wartości przedmiotu zamówienia to minimum kilkadziesiąt tysięcy złotych, a w przypadku zamówień na roboty budowlane powyżej tzw. progów unijnych – od kilkuset tysięcy do 5 mln zł.
Takie skonstruowanie wysokości wpisu od skargi, w szczególności określenie wartości zamówienia jako podstawy wyliczenia opłaty stosunkowej od skargi wniesionej od czynności podjętych po otwarciu ofert, czyni ten środek ochrony prawnej iluzorycznym.
Przedsiębiorcy zostali w ten sposób skutecznie odstraszeni od choćby próby składania skargi na wyrok KIO. W razie bowiem oddalenia przez sąd skargi na wyrok KIO kilkusettysięczny czy nawet milionowy wpis przepada. Wpis taki przepada tylko dlatego, że wykonawca starał się uzyskać dane zamówienie i postanowił skorzystać ze środków ochrony prawnej mu przysługujących.
Ryzykuje wykonawca
Biorąc pod uwagę wysokość wpisu od skargi na orzeczenie KIO i ryzyko jego utraty, nie sposób sobie wyobrazić, aby wykonawca składał skargę z czystego pieniactwa lub dążenia do przedłużania postępowania. Ustawodawca przesadził i źle dobrał środki.
Obecnie nawet mocne przeświadczenie faktyczne i prawne przedsiębiorcy o zasadności wniesienia skargi do sądu na orzeczenie KIO obarczone jest tak wysokim ryzykiem finansowym, że na taki krok się nie decydują. Obawa przed finansowymi następstwami (utrata wpisu) jest na tyle duża, że nawet kontrowersyjne orzeczenia KIO ostają się, bo nie są zaskarżane.
W razie uwzględnienia skargi i zmiany przez sąd wyroku KIO dochodzi do zasądzenia kosztów procesu stosownie do jego wyniku. Zatem wykonawca, którego odwołanie zostało uwzględnione w wyroku KIO a następnie na skutek skargi wniesionej przez innego wykonawcę wyrok ten zmieniono, ponosi wielotysięczne lub kilkusettysięczne koszty wpisu tytułem zwrotu kosztów procesu.
Leszek Kot prawnik w kancelarii Barylski, Olszewski, Brzozowski
Wartość zamówienia, jako podstawa wyliczenia opłaty stosunkowej od skargi na wyrok KIO, powinna się zmienić na rzecz opłaty stałej, jak przed nowelizacją.
Tylko przywrócenie wpisu stosunkowego zagwarantuje równość przedsiębiorców w dostępie do środków prawnych, skuteczniejszy nadzór sądów nad orzecznictwem KIO oraz większą styczność i zrozumienie sądów dla skomplikowanej i sformalizowanej materii prawa zamówień publicznych.
Zobacz więcej w serwisie:
»
»
»
»
»
