Taki pogląd wygłosił poszerzony skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku z 13 maja 2011 (KIO 926/11).
Rozpoznawał on odwołanie dotyczące przetargu na pielęgnowanie zieleni miejskiej.
Jedna z firm zakwestionowała wybór najkorzystniejszej oferty. Jej zastrzeżenia wzbudziło m.in. powołanie się na wiedzę i doświadczenie innego przedsiębiorcy.
Zwycięska firma przedłożyła oświadczenie zaprzyjaźnionego wykonawcy, który potwierdził w nim oddanie do dyspozycji swej wiedzy i doświadczenia.
Zdaniem odwołującego się przedsiębiorcy to jednak za mało. Przekonywał on, że firma użyczająca swojego doświadczenia powinna potwierdzić swój udział w realizacji zamówienia i określić ramy współpracy.
– Sam fakt złożenia przez wykonawcę zobowiązania czy informacji o oddaniu do dyspozycji zasobów, bez wskazania uczestnictwa podmiotu udostępniającego w wykonaniu zamówienia, należy potraktować jako brak udowodnienia przez wykonawcę faktu dysponowania odpowiednim zasobem – padały argumenty w odwołaniu.
Brak jednolitego podejścia
Firma przekonywała, że na obowiązek określenia przyszłej współpracy i udokumentowania jej wskazuje jednolita linia orzecznicza KIO. Skład orzekający nie zgodził się z tą tezą.
– Brak jest, wbrew twierdzeniom odwołującego, w orzecznictwie jednolitego stanowiska. Jedna z linii orzeczniczych wychodzi z założenia, że w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu wystarczające jest przedłożenie dowolnego dokumentu wskazującego, że podmiot trzeci udostępnia wykonawcy ubiegającemu się o udzielenie zamówienia publicznego swoje zasoby.
W ramach drugiego poglądu w takim wypadku, w celu zapewnienia ochrony interesów podmiotu zamawiającego, konieczne jest wykazanie w jakiejkolwiek formie udziału tego podmiotu w części lub całości zamówienia.
Odwołujący skłania się do najdalej idącego z poglądów, z którego wynika, że wykonawca powinien już na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego określić ramy tej współpracy i przedstawić dokument potwierdzający udział takiego podmiotu w realizacji przedmiotu zamówienia, tj. umowę nazwaną lub nienazwaną (np. w postaci umowy przedwstępnej).
W ocenie odwołującego się treść dokumentów każdorazowo zawierać musi przynajmniej minimalne dane pozwalające na identyfikację samych stron, zakresu udostępniania oraz jego podstawę, zasady współpracy w związku z udostępnianiem oraz cel i czas udostępniania, również oświadczenie wykonawcy o zamiarze skorzystania z zasobów innego podmiotu w związku z realizacją przedmiotu objętego postępowaniem – ocenili w uzasadnieniu wyroku orzekający.
W rozpatrywanej sprawie KIO doszła do wniosku, że z żadnego z przepisów nie wynikają aż tak daleko idące obowiązki. Zwróciła uwagę, że art. 26 ust. 2b prawa zamówień publicznych przesądza o dowolnym charakterze stosunków łączących wykonawcę z podmiotem trzecim .
Co mówi przepis
Art. 26 ust. 2b prawa zamówień publicznych:Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.
Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.
Jednocześnie użyty w drugim zdaniu tego przepisu czas przyszły („będzie dysponował zasobami”) wskazuje na możliwość rozporządzania udostępnianymi zasobami dopiero na etapie wykonywania zamówienia.
Przedstawić zobowiązanie
– Tym samym na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego poza formalnym przyrzeczeniem oddania do dyspozycji niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia zasobów, zawartym w oświadczeniu lub innego rodzaju pisemnej deklaracji, brak jest konieczności wykazania przez wykonawcę, że już na tym etapie dysponuje on faktycznie tymi zasobami w sposób zapewniający jego zdolność realizacji zamówienia – podkreślił Paweł Trojan, przewodniczący składu orzekającego.
– Dopiero wybór oferty najkorzystniejszej i zawarcie umowy o zamówienie publiczne powoduje, że zachodzi konieczność zapewnienia przez podmiot, któremu udzielono zamówienia, realnej zdolności do realizacji przedmiotu zamówienia – dodał.
Zgodnie z wyrokiem, aby udowodnić możliwość dysponowania zasobami innych podmiotów, co do zasady wystarczy przedstawić ich zobowiązanie i udowodnić, że te zasoby rzeczywiście one posiadają.
Wszyscy muszą wiedzieć
W tym samym orzeczeniu KIO wypowiedziała się także co do innego problemu prawnego. Otóż jedne z referencji były wystawione z datą wcześniejszą niż zakończenie usługi, których jakość wykonania potwierdzały.
Wzbudziło to zastrzeżenia odwołującej się firmy, zdaniem której w tej sytuacji nie wiadomo, jakiej wartości część usługi już wykonano i czy odpowiada ona wymaganiom postawionym w specyfikacji.
Zamawiający tłumaczył, że dysponuje tymi informacjami, bo to on zlecał wykonanie wskazanej w nich usługi. Izba doszła jednak do wniosku, że nie zwalnia go to od żądania wyjaśnień. Nie tylko zamawiający i firma składająca referencje, ale też wszyscy pozostali uczestnicy przetargu powinni mieć równy dostęp do informacji potwierdzających spełnianie warunków.
– Wiedzą taką nie dysponują pozostali wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, w tym odwołujący. Oznacza to, że zamawiający naruszył zasadę równego traktowania wykonawców wyrażoną w art. 7 ust. 1 pzp – zauważył przewodniczący.
– Stawianie na uprzywilejowanej pozycji wykonawców, którzy realizowali na rzecz zamawiającego określone usługi, i odstąpienie od stosowania instytucji uregulowanej w art. 26 ust. 3 i 4 pzp tylko dlatego, że wiedza taka jest dostępna również zamawiającemu, stanowiłoby naruszenie zasady równego traktowania podmiotów znajdujących się w identycznej sytuacji, tj. takich podmiotów, których celem jest uzyskanie zamówienia i prawo weryfikacji oferty konkurencyjnej pod względem jej poprawności i zgodności z postanowieniami specyfikacji – zaznaczył.
Czytaj też:
Współpraca nie tylko na papierze
Firma użyczająca doświadczenia nie musi realizować zamówienia
Cudze referencje pozwalają wygrać przetarg
Zobacz serwis:
»
Dokumenty potwierdzające spełnianie warunków
Zobacz:
