Jak się odwołać od wyniku przetargu

Zarówno dyrektywy unijne, jak i polskie przepisy gwarantują drogę odwoławczą od decyzji (czy też ich braku) zapadających w postępowaniach o  udzielenie zamówienia. Od ponad roku nie ma już protestów, które składało się na ręce zamawiających.

Przedsiębiorcy od  razu składają odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej, w razie przegranej pozostaje im jeszcze skarga na niekorzystne rozstrzygnięcie do sądu powszechnego.

Małe zamówienia, mniej praw

W przetargach poniżej tzw. progów unijnych (125 tys., 193 tys. lub 4,845 mln euro, w zależności od tego czego dotyczą i kto jest organizatorem) można się odwołać tylko od kilku czynności zamawiającego. Odwołanie może dotyczyć:

- wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;

- opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu (z orzecznictwa sądowego, które pozostaje w pełni aktualne, wynika, że również samych warunków);

- wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;

- odrzucenia oferty odwołującego.

Jak widać, wielu decyzji nie da się podważyć. Nie można np. domagać się wykluczenia konkurencyjnego przedsiębiorcy, który nie spełnia warunków udziału w przetargu, czy zmiany specyfikacji, w której kryteria wyboru ofert sformułowano w sposób dyskryminujący.

Co więcej, zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego, nie da się też zakwestionować tak kluczowego elementu, jak warunki udziału w postępowaniu (chociaż można już opis sposobu dokonywania oceny ich spełniania).

W uchwale z 10 grudnia 2009 SN uznał, że skoro ustawodawca wyraźnie rozróżnia warunki od opisu sposobu dokonywania oceny ich spełniania, a w art. 180 ust. 2 pkt 2 prawa zamówień publicznych mowa tylko o tym drugim, to odwołanie nie może dotyczyć samych warunków.

Przykład

Zamawiający unieważnia postępowanie o wartości niższej niż progi unijne. Wykonawcy uważają, że nie było do tego podstaw.

Nie mogą jednak złożyć odwołania. Zostałoby ono odrzucone bez merytorycznego rozpoznania, bo art. 180 ust. 2 nie wymienia wśród czynności, na jakie przysługuje odwołanie, unieważnienia przetargu.

Można poinformować

Co zatem ma zrobić przedsiębiorca, który startuje w podprogowym przetargu i zauważy nieprawidłowości? Może zwrócić na to uwagę zamawiającemu, dając mu szansę na naprawienie błędu.

Zgodnie z art. 181 ust. 1 prawa zamówień publicznych wykonawca może „poinformować zamawiającego o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez niego lub zaniechaniu czynności, do której jest on zobowiązany”. Powinien to uczynić w takim samym terminie, jaki przepisy dają na złożenie odwołania.

Warto skorzystać z tej możliwości. Chociaż zamawiający nie jest w żaden sposób zobowiązany do reakcji, to jednak jest szansa, że wycofa się z błędnej decyzji. Poza tym informacja przekazana przez wykonawcę stanowi oficjalny dokument, który jest dołączany do protokołu i może później stanowić wskazówki dla kontrolerów.

Najpierw trzeba zapłacić

Od wartości progów unijnych wykonawcom wolno już zakwestionować każdą decyzję zamawiającego (lub jej brak). Wiąże się to z koniecznością opłacenia wpisu. Uiszcza się go najpóźniej do dnia upływu terminu na wniesienia odwołania, a dowód wpłaty dołącza się do odwołania.

Jeśli przedsiębiorca jednak nie zdąży, dostanie szansę na naprawienie tego błędu. Prezes KIO wezwie go bowiem do uzupełnienia braków formalnych w terminie trzech dni. Gdy nie wpłaci pieniędzy lub nie dostarczy dokumentu, który to poświadczy, odwołanie zostanie mu zwrócone, a sprawa nie będzie rozstrzygnięta.

Wysokość wpisu jest uzależniona od rodzaju zamówienia i jego wartości (od 7,5 tys. do 20 tys. zł). Pieniądze te nie są tracone bezpowrotnie. Jeśli odwołanie zostanie uwzględnione, zamawiający musi zwrócić je przedsiębiorcy. W przeciwnym razie firma traci je i najczęściej musi jeszcze oddać zamawiającemu koszty związane np. z dojazdem na rozprawę czy zastępstwem procesowym.

Pośpiech wskazany

W przetargach poniżej tzw. progów unijnych firma, co do zasady, musi wnieść odwołanie w terminie pięciu dni od dnia, w którym powzięto (lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć) wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.

Jeśli odwołanie dotyczy czynności, o których informacje przesyła zamawiający, to czas na jego wniesienie jest uzależniony od formy komunikacji. Przy kontakcie e-mailowym lub faksowym termin wynosi pięć dni, przy przesyłaniu informacji na piśmie – dziesięć dni.

Od tzw. progów unijnych terminy te wynoszą odpowiednio 10 i 15 dni. Terminy dotyczące niektórych czynności bywają odmienne.

Przykład

W przetargu poniżej progów unijnych przedsiębiorca 22 kwietnia otrzymał faks od zamawiającego, z którego się dowiedział, że jego oferta została odrzucona. Nie godzi się z tą decyzją i chce udowodnić, że oferta odpowiada specyfikacji. Odwołanie musi zostać wniesione do 27 kwietnia.

Uwaga!

Odwołanie musi w terminie trafić do prezesa KIO. Innymi słowy zostać fizycznie doręczone. Niestety, wciąż wiele odwołań jest odrzucane z tego powodu, że zostały w terminie nadane na poczcie, ale dotarły już po czasie.

Wynika to z tego, że kiedyś rzeczywiście decydowała data stempla pocztowego. Teraz już tak nie jest, a więc wysyłając list z odwołaniem, trzeba wziąć poprawkę na to, że jego doręczenie wymaga czasu.

Pogląd ten potwierdza jednolite w tej mierze orzecznictwo KIO. „Po wejściu w życie ustawy z 2 grudnia 2009 (...) dla zachowania terminu na wniesienie odwołania konieczne jest faktyczne doręczenie odwołania prezesowi KIO w terminie przewidzianym w ustawie.

W przepisach prawa zamówień publicznych po nowelizacji brak bowiem domniemania, że złożenie odwołania w placówce pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne z jego wniesieniem do prezesa izby” – wskazano w uzasadnieniu postanowienia z 6 lipca 2010 (KIO 1269/10).

Składając odwołanie do KIO, trzeba jednocześnie przekazać jego kopię zamawiającemu. Przepisy nie wymagają zachowania formy pisemnej. Wykonawca ma to zrobić w taki sposób, by zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania. Dopuszczalny jest więc faks czy e-mail.

Drugi się nie liczy

Przed otwarciem właściwej rozprawy skład orzekający bada na posiedzeniu niejawnym, czy odwołanie jest poprawne pod  względem formalnym. Przede wszystkim czy zostało wniesione przez podmiot uprawniony.

Dlatego też, jeśli jest ono podpisane przez pełnomocnika, musi on zostać prawidłowo umocowany. Przy czym nie wystarczy tu pełnomocnictwo ogólne „do reprezentowania w przetargu”. Musi w nim zostać wskazana konkretna czynność, czyli właśnie wniesienie odwołania.