Jeszcze do niedawna aby walczyć o zamówienie na remont szkoły, przedsiębiorca musiał wykazać, że wcześniej realizował tego typu prace. Wymóg posiadania doświadczenia odgrywał szczególne znaczenie przy bardziej skomplikowanych zamówieniach.

Jeśli remontowi szkoły miało towarzyszyć położenie przewodów dla sieci komputerowej, wykonawca powinien mieć na swym koncie także i takie zlecenia. W przeciwnym razie jedynym wyjściem było zawiązanie konsorcjum z inną firmą lub firmami. Wówczas bowiem doświadczenie wszystkich sumowało się.

[srodtytul]Łagodniejsze przepisy[/srodtytul]

W przedostatniej [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr?id=333883]nowelizacji prawa zamówień publicznych (DzU z 2009, nr 206, poz. 1591)[/link] parlament zdecydował się zliberalizować przepisy dotyczące doświadczenia.

Zgodnie z art. 26 ust. 2b pzp: „wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu (...) innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.

Mówiąc wprost – firma startująca w przetargu nie musi sama mieć doświadczenia, może podeprzeć się cudzym, np. zaprzyjaźnionego przedsiębiorcy.

[ramka][b]Przykład[/b]

W przetargu na remont szkoły, któremu ma towarzyszyć położenie okablowania do sieci komputerowej, chce wystartować firma budowlana.

Podczas swej działalności wykonywała wiele prac remontowych, ale nie ma doświadczenia w kładzeniu kabli.

Skorzysta więc z pomocy specjalizującego się w tym przedsiębiorcy. Jeszcze do niedawna musiałaby zawiązać z nim konsorcjum. Teraz wystarczy, że zaangażuje go jako podwykonawcę.[/ramka]

[srodtytul]Trzeba udowadniać[/srodtytul]

Jak wykazać, że jakiś podmiot rzeczywiście chce użyczyć nam swego doświadczenia?

Zgodnie z przepisami wykonawca musi udowodnić zamawiającemu, że będzie dysponował niezbędnymi zasobami „w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia”.

Najczęściej więc, [b]aby powołać się na cudze doświadczenie, firma będzie musiała przedstawić oświadczenie swego partnera, [/b]które potwierdzi, że może ona na nim polegać.

[srodtytul]Bez wykazu się nie obędzie[/srodtytul]

Żeby potwierdzić doświadczenie, zamawiający ma prawo żądać wykazu wykonanych wcześniej inwestycji, a także dokumentów potwierdzających, że zostały one wykonane należycie (w przypadku robót budowlanych nowe przepisy mówią o wykonaniu zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowym ich ukończeniu).

Z oczywistych względów wykonawca podpierający się cudzym doświadczeniem nie będzie ich mógł przedstawić. Jak w takim razie zamawiający ma się przekonać, że wymagane prace były wcześniej wykonywane?

Może żądać przedstawienia wspomnianych wcześniej dokumentów w odniesieniu do podmiotów, które udzielają wykonawcy wiedzy i doświadczenia.

[ramka][b]Przykład[/b]

We wspomnianym wcześniej przetargu na remont szkoły i położenie kabli dla sieci komputerowej chce wystartować firma budowlana.

Jako podwykonawcę weźmie przedsiębiorcę specjalizującego się w sieciach informatycznych.

Sama przedstawi wykaz zrealizowanych przez siebie prac remontowych.

Od podwykonawcy weźmie zaś wykaz jego prac i również dołączy do oferty.[/ramka]

Zgodnie z [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr?id=336579]rozporządzeniem w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (...) (DzU z 2009 r., nr 226, poz. 1817)[/link] wykazu wolno wymagać tylko wówczas, gdy podmiot udzielający zasobów będzie uczestniczył w realizacji zamówienia.

Przy spełnianiu warunków dotyczących doświadczenia w praktyce tak będzie się dziać najczęściej.

[ramka][b]Co uważa Urząd Zamówień Publicznych[/b]

[b]Na stronie internetowej UZP (www.uzp.gov.pl) można znaleźć opinie prawne na temat nowych przepisów, w tym także te dotyczące doświadczenia. Wynika z nich m.in.:[/b]

- „Odwoływanie się do potencjału podmiotów trzecich jest uprawnieniem wykonawcy, przy czym skorzystanie z tego uprawnienia łączy się z obowiązkiem udowodnienia, że takim potencjałem będzie on dysponował.

Warte jednak podkreślenia jest to, że ustawowy obowiązek wykazania dysponowania odpowiednim potencjałem podmiotów trzecich dotyczy tylko tych warunków, których wykazanie spełnienia jest wymagane od wykonawców, a więc co do zasady warunków, które są opisane przez zamawiającego i dla których żąda on złożenia stosownych dokumentów”.

- „W stosownych sytuacjach dla wykazania dysponowania odpowiednimi zasobami konieczne może okazać się uczestnictwo podmiotów trzecich przy realizacji części zamówienia. W szczególności może to dotyczyć sytuacji, w której wykonawca powołuje się na wiedzę i doświadczenie podmiotu trzeciego.

Wiedza i doświadczenie stanowią składniki przedsiębiorstwa, które nie mogą być przedmiotem obrotu w oderwaniu od zorganizowanego kompleksu majątkowego. (...) Doświadczenie stanowi indywidualny dorobek przedsiębiorstwa, na który składa się ogół wiadomości oraz umiejętności zdobytych w toku prowadzonej działalności gospodarczej.”

- „Ograniczenie podwykonawstwa ogranicza możliwości powoływania się na potencjał podmiotów trzecich, gdyż ogranicza możliwości wykazania, że zasobami podwykonawcy będzie można się posługiwać przy realizacji przedmiotu zamówienia, szczególnie w zakresie, w jakim udział w wykonaniu części zamówienia jest do tego niezbędny.

Stąd też ograniczenie podwykonawstwa ma charakter szczególny i może nastąpić jedynie w okolicznościach wskazanych w art. 36 ust. 5 ustawy, a więc ze względu na specyfikę zamówienia”.

- „Pod pewnymi warunkami za dopuszczalne należy uznać zmiany podmiotów trzecich na etapie realizacji zamówienia, na zasobach których wykonawca opierał się, wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu. (...)

Zmianę taką należy uznać za dopuszczalną pod warunkiem, gdy została dopuszczona na etapie przetargu oraz nowy podwykonawca wykaże spełnianie warunków w zakresie nie mniejszym niż wskazany na etapie postępowania o zamówienie publiczne dotychczasowy podwykonawca”.[/ramka]

[srodtytul]Odpowiedzialność ponosi wykonawca[/srodtytul]

Różnica między udziałem firmy w realizacji zamówienia w roli konsorcjanta a podwykonawcy jest ogromna. Członek konsorcjum, nawet gdy jego rola w wykonaniu inwestycji jest marginalna, odpowiada solidarnie z wszystkimi innymi firmami.

To zresztą odstraszało niektórych przedsiębiorców do tworzenia konsorcjów.

[b]Jako podwykonawca firma odpowiada tylko wobec głównego wykonawcy. Zamawiający nie może wobec niej wysuwać roszczeń. Musi je kierować do wykonawcy, z którym zawierał umowę.[/b]

Niektórzy prawnicy widzą w tym zagrożenie dla realizacji publicznych zamówień. Zwracają uwagę, że przetarg może wygrać firma „wydmuszka”, a zlecenie wykonywać będą zupełnie inni przedsiębiorcy, którzy jednak nie będą ponosić za nic odpowiedzialności.