Liczy się także potencjał podwykonawcy

Nowelizacja [link=http://aktyprawne.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr?id=247401]prawa zamówień publicznych[/link], która weszła w życie 24 października, wprowadziła oryginalne rozwiązanie w zakresie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców.

Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 pzp o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy, którzy posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia lub przedstawią pisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia.

Możliwość uwzględniania potencjału, który nie należy do samego wykonawcy, ma uelastycznić stosunki gospodarcze związane ze złożeniem oferty. Jednak wprowadzenie tego dosyć ogólnego przepisu powoduje również pewne następstwa, które powinni wziąć pod uwagę wykonawcy i zamawiający.

[srodtytul]Inna firma może dać swój sprzęt[/srodtytul]

Podstawowe pytanie, na jakie trzeba sobie odpowiedzieć, to kto może być „innym podmiotem”, jaka jest jego rola i pozycja prawna w postępowaniu i jakie konsekwencje wynikają z załączenia przez wykonawcę do oferty pisemnego zobowiązania tego podmiotu.

Należy uznać, że „innym podmiotem”, którego potencjał miałby być oceniany w postępowaniu, może być każda jednostka organizacyjna, która posiada odpowiednie zasoby. Nie ma żadnych przeszkód prawnych, aby za taki podmiot uznać również podwykonawcę.

[b]Do wejścia w życie nowelizacji wykonawca, który chciał, aby potencjał jakiejś firmy był uwzględniany w ocenie ofert, musiał złożyć wraz z tą firmą ofertę wspólną (czyli zawiązać konsorcjum). W rezultacie dana firma stawała się wykonawcą w postępowaniu[/b] ze wszystkimi wynikającymi stąd konsekwencjami, w postaci np. poddania się ocenie zamawiającego i przedstawienia odpowiednich dokumentów.

[b]W przypadku podwykonawców było odmiennie. Wykonawca nie mógł potencjału swoich podwykonawców (pracowników, doświadczenia, zasobów finansowych) sumować ze swoim dla potrzeb oceny ofert, ponieważ ocenie podlegały wyłącznie zasoby wykonawcy, a nie podwykonawcy[/b] (np. [b]wyrok z 28 listopada 2006 r., UZP/ZO/0-2823/06[/b]). Żądanie dokumentów od podwykonawców było wręcz niedopuszczalne, poza pewnymi wyjątkami dla robót budowlanych wynikającymi z art. 647[sup]1[/sup] k.c.

[srodtytul]Zobowiązanie wobec wykonawcy[/srodtytul]

[b]W obowiązującym stanie prawnym podmiotem udostępniającym swój potencjał może być podwykonawca (będzie to sytuacja najpowszechniejsza) lub firma niemająca żadnego związku z postępowaniem. Może nim być nawet wykonawca konkurencyjny składający ofertę w tym samym postępowaniu.[/b]

Związany z tym jest charakter prawny pisemnego zobowiązania o udostępnienia potencjału i ludzi. Osobą uprawnioną z tytułu takiego zobowiązania jest wykonawca, a nie zamawiający. W sytuacji gdyby podmiot trzeci nie udostępnił swojego potencjału do wykonania zamówienia, nie odpowiada on bezpośrednio przed zamawiającym, lecz przed wykonawcą, ponieważ podmiot trzeci zobowiązuje się udostępnić potencjał wykonawcy, a nie zamawiającemu. Jedynie wykonawca w pełni odpowiada wobec zamawiającego, niezależnie od tego, czy podmiot trzeci wywiązał się z zobowiązania i udostępnił potencjał.