Wspomniana globalizacja oraz stała konieczność poszukiwania jak najbardziej innowacyjnych rozwiązań powodują‚ że przedsiębiorstwa coraz częściej dokonują transakcji M&A (ang. mergers and acquisitions). Termin ten na dobre wrósł do polskiego języka prawniczego‚ oznacza w skrócie połączenia i przejęcia. Na polskim rynku łączna wartość transakcji M&A w 2007 roku to 20 mld dolarów. Najbardziej spektakularną było przejęcie (części) Banku BPH SA o wartości 6‚7 mln euro przez Bank Pekao SA. Na drugim miejscu pod względem wartości transakcji plasuje się przejęcie Ahold Polska przez francuskiego Carrefoura (375 mln euro). Zaraz potem‚ z wyceną 370 mln euro, plasuje się BOC Gazy wykupiony przez amerykański koncern Air Products & Chemicals.

Jak pokazuje praktyka‚ termin „transakcje M&A” (tu: połączenia i przejęcia) nie zawsze jest rozumiany (i używany) prawidłowo‚ co może prowadzić do wielu nieporozumień, a niekiedy (np. w przypadku umów inwestycyjnych‚ porozumień o zakazie konkurencji etc.) do daleko idących konsekwencji. Dlatego też dobrze wiedzieć‚ iż z punktu widzenia prawnika czym innym jest łączenie się spółek‚ a czym innym ich przejmowanie.

Beata Gessel Kalinowska vel Kalisz, radca prawny‚ partner zarządzający w kancelarii Gessel

Jakie trendy dało się zaobserwować na rynku fuzji i przejęć ubiegłego roku poza wzrostem ich wartości?

Zarówno w wymiarze globalnym‚ jak i krajowym‚ 2007 rok utwierdził pierwszoplanową rolę funduszy private equity. Wielu inwestorów zdecydowało się na inwestycje w niepubliczne rynki kapitałowe.

Dla ogólnoświatowej sytuacji gospodarczej nie bez znaczenia pozostał kryzys rynku kredytowego w Stanach Zjednoczonych. Wielkie kompanie zwróciły się w stronę drobniejszych (jak środkowo- i wschodnioeuropejskich‚ w tym polskiego) rynków M&A‚ które zyskały już strategiczne znaczenie inwestycyjne‚ jednocześnie wciąż pozostając atrakcyjne cenowo (wartość największej transakcji światowej roku 2007 to 71 mld euro).

Inwestorzy doceniają też przyjmowanie określonych standardów‚ do których należy weryfikacja przejmowanej spółki (tzw. due dilligence) oraz popularyzacja korzystania z usług profesjonalnego doradztwa prawnego. Trawestując mądrość ludową‚ w przypadku tego typu przedsięwzięć gospodarczych lepiej nie być mądrym po szkodzie.

Inaczej, niż ma to miejsce w przypadku łączenia się spółek‚ w wyniku przejęcia w znaczeniu ekonomicznym zarówno przejmujący, jak i spółka celowa zachowują formalną odrębność

Żaden z podmiotów uczestniczących w przejęciu w znaczeniu ekonomicznym nie ulega bowiem zwykle likwidacji po zakończeniu transakcji‚ co jest regułą w przypadku łączenia się spółek (por. art. 493 § 1 k.s.h. i powyższe uwagi).

Angielskojęzyczny termin acquisition nie powinien być (choć często ma to miejsce w praktyce) utożsamiany z łączeniem się spółek. Oznacza on bowiem wszelkie działania prawne lub faktyczne tzw. przejmującego‚ które prowadzą do uzyskania prawnego lub faktycznego wpływu na tzw. spółkę celową (ang. target company).

Jak uczą doświadczenia z praktyki‚ nierzadko przejęcie spółki jest pierwszym etapem procesu koncentracji gospodarczej‚ którego zwieńczeniem jest dopiero połączenie spółki (spółek) celowej (-ych) i przejmującej.

Choć przykłady przejęć można by mnożyć‚ w praktyce najczęściej mamy do czynienia z:

- nabyciem pakietu udziałów (akcji) gwarantującego znaczący wpływ na spółkę (szczególnym przypadkiem jest nabycie tzw. złotego udziału – złotej akcji)‚ wskutek którego przejmujący uzyska pozycję dominującą w stosunku do spółki celowej (por. art. 4 § 1 pkt 4 oraz § 3 – 5 k.s.h.)‚

- uzyskaniem statusu zastawnika lub użytkownika udziałów (akcji) spółki i w związku z tym prawa głosu na zgromadzeniu wspólników (walnym zgromadzeniu)‚

- uzyskaniem nieodwołalnego pełnomocnictwa do wykonywania większości głosów na zgromadzeniu wspólników (walnym zgromadzeniu)‚

- nabyciem przedsiębiorstwa spółki w rozumienia art. 55 1 k.c.‚ jego zorganizowanej części lub tzw. strategicznych aktywów spółki albo uzyskaniem tytułu prawnego do ww. składników majątku spółki na podstawie umowy dzierżawy‚ najmu lub podobnego stosunku prawnego albo w drodze podziału spółki.

W praktyce wyróżnia się często przejęcie spółki (ang. share deal) oraz przejęcie majątku spółki (ang. asset deal)‚ które implikują powstanie wielu odmiennych skutków prawnych. W wyniku przejęć (w drodze transakcji typu share deal) dochodzi często do powstania struktury holdingowej‚ tj. zgrupowania spółek pozostających w stosunku dominacji – zależności (por. art. 4 § 1 pkt 4 oraz § 3 – 5 k.s.h.) lub też spółek powiązanych ze sobą (por. art. 4 § 1 pkt 5 k.s.h.). Immanentną cechą holdingu jest występowanie ścisłych zależności gospodarczych pomiędzy jego uczestnikami przy ich jednoczesnej formalnej odrębności prawnej. Motywem tworzenia i utrzymywania struktur holdingowych jest nierzadko chęć uniknięcia lub dywersyfikacji ryzyka związanego z prowadzoną lub właśnie rozpoczynaną (nową) działalnością. Często dużą rolę odgrywają tu także aspekty podatkowe. Holding jest nierzadko pierwszym (lub jednym z pierwszych) etapem konsolidacji gospodarczej‚ którego zakończeniem jest dopiero połączenie spółek holdingowych. Na marginesie warto wspomnieć‚ iż – przynajmniej na razie – w Polsce nie ma prawa holdingowego z prawdziwego zdarzenia‚ co ma z kolei wiele negatywnych skutków.

Ponieważ transakcje M&A są nierzadko przedsięwzięciami wysokiego ryzyka‚ warto przyjrzeć się motywom skłaniającym do podjęcia decyzji o ich dokonaniu. Do najistotniejszych należy:

- uzyskanie synergii operacyjnej i finansowej‚

- uzyskanie przewagi nad konkurencją‚

- zwiększenie różnorodności oferowanych produktów‚

- minimalizacja kosztów‚

- nabycie cennej kadry‚

- zyskowna inwestycja nadwyżek finansowych.

Niebezpieczeństwa wiążące się z łączeniem i przejmowaniem firm dotyczą przede wszystkim trudności w procesie integracji.

Do przeprowadzenia transakcji typu M&A konieczna jest długofalowa i starannie przygotowana strategia obejmująca nie tylko transakcję‚ ale szczególnie proces integracji i sposobu przyjęcia „nowej” firmy na rynku. Od początku należy jasno sformułować przyczyny‚ metody i cele transakcji. Decyzja o niej powinna w naturalny sposób wynikać z tego‚ na jakim etapie rozwoju znajduje się firma.

Szczególne znaczenie ma jednak przygotowanie transakcji pod względem prawnym; ewentualne uchybienia na tej płaszczyźnie mogą bowiem spowodować nieodwracalne skutki‚ w tym m.in. prowadzić do stwierdzenia (niekiedy nawet po latach) nieważności podjętych kroków‚ utraty istotnej koncesji lub zezwolenia‚ wypowiedzenia istotnej umowy przez kluczowego klienta‚ itp.

Aby zminimalizować to ryzyko warto poświęcić sporo uwagi przygotowaniom poprzedzającym samo przeprowadzenie transakcji.

O tym, na co trzeba zwrócić uwagę będziemy pisać w kolejnych częściach cyklu.

O tym, jak często mylone są terminy dotyczące transakcji M&A, można przekonać się chociażby z lektury prasy. Niedawno media szeroko informowały o „połączeniu” Banku BPH SA z Bankiem Pekao SA. Tymczasem‚ patrząc przez pryzmat przepisów‚ informacja ta nie była prawidłowa. Owo rzekome „połączenie” banków nie było bowiem niczym innym‚ jak podziałem Banku BPH SA przez przeniesienie części jego majątku na Bank Pekao SA (tzw. podział przez wydzielenie‚ o którym mowa w art. 529 § 1 pkt 4 k.s.h.). Chodziło więc nie o łączenie się banków‚ lecz przejęcie części majątku jednego z nich.

Angielski termin „merger” jest niekiedy niezbyt trafnie tłumaczony jako fuzja. Lepiej jednak posługiwać się sformułowaniem „łączenie się” spółek

Prawne aspekty takiego łączenia się są uregulowane właśnie w kodeksie spółek handlowych (dalej: k.s.h.). W obecnym stanie prawnym‚ czyli od początku 2001 r.‚ możliwe jest jednoczesne łączenie się ze sobą różnych typów krajowych spółek handlowych (np. jednej lub wielu spółek z ograniczoną odpowiedzialnością z jedną lub wieloma spółkami akcyjnymi; jednej lub kilku spółek z ograniczoną odpowiedzialnością ze spółkami osobowymi itd.) z wyjątkiem ograniczeń wynikających z art. 491 § 1 – 3 k.s.h.

Zgodnie z art. 492 § 1 k.s.h. łączenie się spółek może przybrać dwie postacie‚ tj. łączenia się przez przejęcie albo łączenia się przez zawiązanie nowej spółki. Cechą charakterystyczną obydwu tych form jest to‚ iż przynajmniej jedna z łączących się spółek (tj. spółka przejmowana lub spółka łącząca się przez zawiązanie nowej spółki) ulega wykreśleniu z rejestru przedsiębiorców w KRS, a jej majątek staje się majątkiem innej spółki (spółki przejmującej lub spółki zawiązanej w wyniku połączenia).

Pierwszy ze sposobów łączenia się spółek‚ łączenie się przez przejęcie (art. 492 § 1 pkt 1 k.s.h.)‚ określany jest często mianem „inkorporacji” lub „łączenia per incorporationem”. Posługiwanie się w tym przypadku określeniem „przejęcie” nie jest właściwe, a na pewno jest nieprecyzyjne‚ jako iż użycie tego terminu jest zasadne również w innych sytuacjach. Drugi z przedstawionych sposobów łączenia się spółek‚ tj. łączenie się przez zawiązanie (nowej) spółki kapitałowej (art. 492 § 1 pkt 2 k.s.h.)‚ nazywany jest także „łączeniem spółek per unionem” lub „fuzją sensu stricte”, dlatego też niezbyt precyzyjne jest używanie terminu „fuzja” na łączne określenie obydwu rodzajów łączenia się spółek.

Nie sposób pominąć tu dyrektywy nr 2005/56/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie transgranicznego łączenia się spółek kapitałowych‚ która otwiera drogę do połączeń spółek mających siedziby we wszystkich krajach członkowskich Unii Europejskiej. Przykładowo wskazać należy‚ iż dzięki niej możliwe jest np. połączenie się polskiej spółki z o.o. z niemiecką GmbH etc. Niestety‚ choć dyrektywa ta powinna była zostać implementowana przez Polskę najpóźniej do 15 grudnia 2007 r.‚ rządowy projekt odpowiedniej ustawy implementującej‚ tj. ustawy o zmianie kodeksu spółek handlowych (dalej: projekt)‚ jeszcze nie opuścił Sejmu.

Autor jest radcą prawnym‚ Of Counsel w kancelarii Gessel‚ gdzie kieruje grupą prawa spółek‚ a także członkiem Europejskiego Kolegium Doktoranckiego na Uniwersytecie Jagiellońskim