[b]Tak orzekła KIO w wyroku z 29 stycznia 2008 r. (KIO/UZP 120/07).[/b]

Przetarg dotyczył okablowania budynku wojskowego. Jedna ze startujących w nim firm usiłowała podważyć wybór najkorzystniejszej oferty. Jej zdaniem zwycięski wykonawca powinien być wykluczony z postępowania‚ gdyż sporządzał dokumentację projektową dla potrzeb tego przetargu i w ten sposób zdobył informacje‚ które stawiały go w uprzywilejowanej pozycji.

Dokumentacja projektowa stanowiła załączniki do specyfikacji i była dostępna dla wszystkich zainteresowanych na stronie internetowej. Niektórych informacji nie upubliczniono jednak ze względu na to‚ że były opatrzone klauzulą poufności. Zamawiający udostępniał je wykonawcom w swej siedzibie po okazaniu poświadczenia bezpieczeństwa.

Zdaniem składu rozpoznającego to odwołanie taka procedura była uzasadniona. – Niewątpliwie wykonawca uczestniczący bezpośrednio w pracach przygotowawczych polegających na opracowaniu dokumentacji projektowej nabył informacje o przedmiocie zamówienia. Jednakże te informacje w zakresie istotnym dla złożenia oferty znalazły się w całości w dokumentacji niniejszego postępowania i były do wykorzystania na równych zasadach dla wszystkich zainteresowanych uczestnictwem w przetargu – zauważyła w uzasadnieniu wyroku przewodnicząca Barbara Bettman. – Przewaga wybranego wykonawcy polegała jedynie na tym‚ że ze względu na znajomość przedmiotu zamówienia nie musiał się zapoznawać z dokumentacją i mógł w krótszym czasie przygotować ofertę. Okoliczność ta nie stanowiła jednak utrudnienia uczciwej konkurencji – dodała.

KIO podkreśliła‚ że aby wykluczyć wykonawcę na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 pzp, muszą być łącznie spełnione trzy warunki. Po pierwsze – musi on (lub osoby‚ którymi się posługuje do sporządzenia oferty) wykonywać czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania. Po drugie – rezultat tych prac musi być bezpośrednio wykorzystany przez zmawiającego. Po trzecie – udział tego wykonawcy utrudnia uczciwą konkurencję.

– Gdy odwołujący tej ostatniej przesłanki nie wykazał i nie udokumentował‚ cytowany przepis nie znajduje zastosowania – zaznaczyła przewodnicząca. – Z samego udziału firmy w przygotowaniu przedmiotowego postępowania nie wynika domniemanie prawne‚ że jako wykonawca ma przewagę konkurencyjną nad innymi uczestnikami postępowania.

Uzasadniając wyrok, KIO powołała się dodatkowo na orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (C-21/03‚ C-34/03)‚ z którego wynika‚ że jednostka zamawiająca nie może odmówić uczestnictwa w postępowaniu wykonawcy realizującemu określone prace badawcze dające informacje na temat zamówienia‚ chyba że wykaże‚ iż przedsiębiorca odniósł z tego tytułu nieuzasadnione korzyści mogące zniekształcić normalne warunki konkurencji.