Inwestycje infrastrukturalne: mnożenie przepisów nie rozwiąże problemu

Rząd obiecuje, że do końca stycznia przygotuje regulacje prawne, które mają rozwiązać problemy związane z inwestycjami infrastrukturalnymi. Zapowiada kolejną nowelizację ustawy – Prawo zamówień publicznych (dalej: uzp) oraz zupełnie nową ustawę koncesyjną.

W ostatnich latach na pytania, dlaczego nie buduje się dróg i mostów, z czego wynikają problemy w wydatkowaniu środków unijnych, dlaczego nie ma stadionów, z reguły padała odpowiedź, że winne są temu niedoskonałe regulacje prawne. W związku z tym przepisy uzp poddawane były zabiegom tzw. szybkich nowelizacji. Niektóre z wprowadzonych zmian przyczyniły się niewątpliwie do poprawienia uzp, znaczna jednak część przyniosła skutek odwrotny do zamierzonego. Obszar zamówień publicznych rzeczywiście wymaga zmian, tyle że systemowych. Konieczna jest dalsza profesjonalizacja organów odwoławczych oraz kadry zamawiających i wykonawców, podjęcie trudu wykorzystania narzędzi elektronicznych i centralizacji rządowych zamówień publicznych. Najważniejsze jest jednak zapewnienie stabilności prawa zamówień publicznych, co nie będzie łatwe, bo wkrótce przeprowadzone będą kolejne nowelizacje uzp.

A czy zapowiadana ustawa koncesyjna to zupełnie nowa regulacja? Niezupełnie.

[srodtytul]Koncesja na roboty budowlane [/srodtytul]

jest uregulowana przez uzp od 2004 roku. W skrócie rzecz ujmując, jest to szczególny rodzaj zamówienia publicznego, w którym wynagrodzeniem za wykonanie robót budowlanych jest prawo do eksploatacji obiektu budowlanego albo takie prawo wraz z zapłatą. Koncesja ta, podobnie jak zwykłe zamówienie publiczne na roboty budowlane, jest umową odpłatną zawartą między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem jest wykonanie robót budowlanych. W sensie prawnym koncesja ta tym jednak różni się od zwykłego zamówienia publicznego, że świadczeniem wzajemnym za wykonanie robót budowlanych jest „prawo do eksploatacji obiektu budowlanego”. W sensie ekonomicznym różnica polega zaś na tym, że koncesjonariusz nie tylko wznosi obiekt budowlany, ale również ponosi znaczną część ryzyka związanego z jego późniejszą eksploatacją.

Koncesja ta łączy elementy różnych umów nazwanych lub nienazwanych. Możliwe są tu różne kombinacje umów o roboty budowlane, najmu, dzierżawy, leasingu czy umów, do których stosuje się przepisy o zleceniu itp.

Koncesjonariusz przede wszystkim jest obowiązany do wykonania albo zaprojektowania i wykonania robót budowlanych w rozumieniu prawa budowlanego, a także do realizacji obiektu budowlanego w rozumieniu prawa budowlanego za pomocą dowolnych środków zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. W zamian za wykonanie robót budowlanych uzyskuje prawo do eksploatacji obiektu budowlanego. Co istotne, na koncesjonariusza przechodzi również odpowiedzialność związana z taką eksploatacją. Obciąża go przede wszystkim obowiązek zarządzania obiektem (np. pobieranie opłat od użytkowników, zawieranie umów najmu lokali itp.) oraz utrzymania go w należytym stanie, w tym dokonywania napraw lub modernizacji.

[srodtytul]Koncesja na usługi [/srodtytul]

Ona także nie jest zupełnie nową instytucją. Zna ją ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym, zgodnie z którą jedną z form PPP jest świadczenie przez partnera prywatnego usług publicznych przez okres powyżej trzech lat, w połączeniu z eksploatacją, utrzymaniem lub zarządzaniem niezbędnym do tego składnikiem majątkowym. Wynagrodzeniem partnera może być w szczególności prawo do pobierania pożytków lub uzyskiwania innych korzyści z przedsięwzięcia.

Koncesję na usługi definiuje dyrektywa 2004/18 dotycząca zamówień publicznych. Według niej koncesja ta oznacza umowę tego samego rodzaju jak zamówienie publiczne na usługi z wyjątkiem faktu, że wynagrodzenie stanowi albo wyłącznie prawo do korzystania z usług, albo takie prawo wraz z zapłatą. Artykuł 17 dyrektywy wyłączył koncesję na usługi z zakresu tej dyrektywy, a co za tym idzie nie została ona również objęta przepisami uzp. Niemniej to, że koncesja na usługi nie jest objęta regulacją uzp, bynajmniej nie oznacza, iż można jej udzielać w sposób dowolny.

[srodtytul]Według jednolitych zasad[/srodtytul]

Zgodnie z jednolitą linią orzeczniczą Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (ETS) do udzielenia koncesji na usługi przez zamawiających publicznych mają zastosowanie zasady wynikające z traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską (TWE), w szczególności: przejrzystości, równego traktowania, proporcjonalności i wzajemnego uznawania.

I tak na przykład z zasady równego traktowania wypływa potrzeba zapewnienia udziału w postępowaniu większej liczbie potencjalnych koncesjonariuszy. Nie można również stosować dyskryminacyjnego opisu przedmiotu zamówienia, co oznacza zakaz wskazywania określonego wyrobu lub źródła, znaków towarowych, patentów, rodzajów itp., chyba że takie wskazanie jest uzasadnione przedmiotem koncesji i towarzyszą temu słowa „lub równoważne”. Trudno też wyobrazić sobie stosowanie warunków udziału w postępowaniu powodujących bezpośrednią lub pośrednią dyskryminację określonych wykonawców. Tak samo oczywista jest potrzeba wyznaczania terminów składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i składania ofert umożliwiających przedsiębiorstwom z innych państw członkowskich dokonanie wnikliwej oceny oraz przygotowanie ofert. Zgodnie z orzecznictwem ETS zasada równego traktowania i niedyskryminacji pociąga za sobą obowiązek przejrzystości, tj. zagwarantowania wszystkim potencjalnym oferentom odpowiedniego poziomu upublicznienia informacji umożliwiających otwarcie na konkurencję. Jedynym sposobem spełnienia wymogów określonych przez ETS jest publikacja ogólnodostępnego ogłoszenia przed udzieleniem koncesji, które zawiera podstawowe informacje niezbędne potencjalnym koncesjonariuszom do podjęcia decyzji o przystąpieniu do postępowania, np. warunki udziału w postępowaniu czy kryteria oceny ofert. Konieczne jest również zapewnienie potencjalnym koncesjonariuszom skutecznej ochrony sądowej ich praw, które są zagwarantowane we wspólnotowym porządku prawnym. Należy jednak zastrzec, że obowiązek respektowania powyższych zasad dotyczy wyłącznie podmiotów publicznych.

[b]Reasumując: koncesja na roboty budowlane jest zamówieniem publicznym i ma swoje miejsce w uzp. Zamówieniem publicznym jest również koncesja na usługi, choć została wyłączona z zakresu dyrektywy. Do obu mają zastosowanie podobne czy wręcz takie same zasady wyłaniania partnerów instytucji publicznych. To z kolei naturalnym czyni uzp jako ewentualne miejsce uregulowania koncesji na usługi. Niewątpliwie byłoby to zgodne z postulatem regulowania w jednym akcie prawnym danej dziedziny spraw, co niewątpliwie byłoby przejrzyste i czytelne dla jego adresatów.[/b]

[ramka]Może program pilotażowy[/ramka]

Czy jednak kolejna nowelizacja uzp lub nawet nowa ustawa koncesyjna wystarczą, aby powstały stadiony, drogi i mosty?Według naszej wiedzy w Polsce nie przeprowadzono dotychczas – na podstawie przepisów ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym, a tym samym w formule koncesji na usługi jako jednej z form PPP – żadnego przedsięwzięcia, z kolei na podstawie przepisów o koncesji na roboty budowlane – tylko jedno. A przecież w tym samym czasie udzielono setek tysięcy zamówień publicznych wymagających identycznej procedury jak koncesja na roboty budowlane.

Dlaczego tak jest? Wydaje się, że problem nie tkwi wyłącznie w regulacjach prawnych. Ważne są również bariery mentalne, pewnego rodzaju niechęć do wszystkiego co nowe. Obawy urzędników przed podejrzeniami o nieuczciwe praktyki, wszak formuła koncesji na roboty budowlane czy – szerzej – formuła PPP zakłada ścisłe współdziałanie podmiotu publicznego z prywatnym, swego rodzaju wspólne wypracowywanie rozwiązań, co nie było dotychczas praktykowane. Nie bez znaczenia jest też brak profesjonalnych służb, zarówno po stronie podmiotów publicznych, jak i prywatnych.