Jeśli przedsiębiorca krzywdzi konsumentów i konkurentów

Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Urząd) nałożył ostatnio na TP SA karę w wysokości 75 mln zł – najwyższą w historii UOKiK. To niejedyne tak surowe sankcje.

W październiku urzędnicy poinformowali opinię publiczną o zakończeniu postępowań w sprawie nadużywania pozycji dominującej przez TP EmiTel sp. z o.o. i PZU Życie SA oraz wymierzeniu im za długoletnie stosowanie antykonkurencyjnych praktyk bardzo wysokich kar pieniężnych: odpowiednio ponad 19 mln zł i 50 mln zł.

To niemałe pieniądze, nawet dla takich rynkowych potentatów. Nie jest to jednak ani pierwszy, ani zapewne ostatni przypadek, kiedy Urząd (w skrócie, bo prawidłowo: prezes Urzędu) po wydaniu decyzji stwierdzającej, że przedsiębiorca złamał przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (ustawa), nakłada karę pieniężną. Ustawa – w takiej czy innej formie – funkcjonuje już od wielu lat i przedsiębiorcy powinni mieć świadomość efektów jej nieprzestrzegania. Jest przecież jasne, że jeśli ustawa wprowadza wysokie sankcje za określony typ zachowań, to przedsiębiorca powinien unikać wszelkich sytuacji, które mogą narazić go na przykre konsekwencje.

W takim razie nasuwa się pytanie, po co o tym pisać. Chyba jednak jest po co.

Uprawnienia Urzędu do nakładania kar są bardzo szerokie. Do wysokości nieprzekraczającej 10 proc. przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary może ona być wymierzona za stosowanie praktyk antykonkurencyjnych, naruszenie zbiorowych interesów konsumentów, dokonanie koncentracji bez zgody Urzędu. Przedsiębiorca może także zostać ukarany – do kwoty równowartości 50 mln euro – za brak współdziałania w toku kontroli prowadzonej przez Urząd, nieudzielenie żądanych informacji lub podawanie nieprawdziwych albo wprowadzających w błąd. Ponadto za każdy dzień zwłoki w wykonaniu decyzji Urzędu lub wyroków sądowych grozi kara w wysokości stanowiącej równowartość do 10 tys. euro. Na tym nie koniec, bo Urząd ma także prawo, choć rzadko z niego korzysta, nakładania kar do 50-krotności przeciętnego wynagrodzenia na osoby pełniące funkcje kierownicze za niewykonanie decyzji lub wyroków sądowych, niezgłoszenie koncentracji, nieudzielenie informacji lub udzielenie informacji nieprawdziwych.

Oczywiście, przy wymierzaniu kar Urząd nie może kierować się dowolnością. Wynika to wprost z ustawy, która każdorazowo nakazuje uwzględniać okres, stopień oraz okoliczności naruszenia jej przepisów. Bardziej szczegółowe wskazówki można znaleźć w Wytycznych Komisji Europejskiej w sprawie metody ustalania grzywien nakładanych na mocy art. 23 ust. 2 lit. a) rozporządzenia 1/2003 (z zastosowaniem dla Europejskiego Obszaru Gospodarczego) – 2006/C 210/02, w których wyodrębniono kryteria pozwalające zindywidualizować wymiar kary.

W Wytycznych zwraca uwagę zasada ustalania tzw. kwoty bazowej kary uwzględniającej wartość sprzedaży tych dóbr lub usług, które mają bezpośredni związek z naruszeniem prawa konkurencji, oraz katalog okoliczności mających wpływ na ostateczny wymiar kary: obciążające – m.in. ponowne naruszenie przepisów antymonopolowych czy zachęcanie innych do naruszania przepisów, łagodzące – m.in. dostarczenie dowodu ograniczonego udziału w naruszaniu przepisów.

Mając tak szerokie możliwości karania, Urząd sumiennie z nich korzysta, a wysokość kar jest coraz większa, co ilustruje poniższe zestawienie:

2001 – 55 812 126 zł

2002 – 5 155 540 zł

2003 – 11 299 590 zł

2004 – 174 207 474 zł

2005 – 38 000 805 zł

2006 – 339 000 000 zł

Jak widać, 2006 r. był rekordowy. Ale i w bieżącym – oprócz wspomnianych na wstępie – Urząd nałożył przykładowo następujące sankcje finansowe:

a) za zawarcie nielegalnych porozumień: ponad 10 mln zł za zmowę cenową na rynku dystrybucji systemów rynnowych; 1 mln zł za ograniczanie konkurencji za rynku programów komputerowych; prawie 950 tys. zł za zmowę przetargową,

b) za utrudnianie postępowania: 2 mln zł na Cementownię Ożarów, 80 tys. zł na Leroy Merlin.

Oczywiście, na ogólną sumę kar wymierzonych w danym roku wpływa przede wszystkim liczba prowadzonych postępowań oraz skuteczność Urzędu w wykrywaniu naruszeń ustawy (szczególnie jeśli chodzi o zmowy cenowe). Jednak nie tylko, należy bowiem uwzględnić ogólny wzrost przeciętnej wysokości kar nakładanych na poszczególnych przedsiębiorców. Coraz częściej są to kary, które przez swoją dolegliwość dla indywidualnego przedsiębiorcy mają uzmysłowić wszystkim innym realne zagrożenie wynikające z naruszania przepisów ustawy (prewencja ogólna).

Sama pamiętam, jakie emocje budziły nałożone na TP SA w 1997 r. kary w wysokości 300 tys. zł czy 1 mln. Dzisiaj – zapewne głównie ze względu na wielokrotną recydywę – sankcje nakładane na TP SA są znacznie wyższe: 20 mln zł w 2004 r., ponad 12 mln zł w 2006 r., czy ostatnia – 75 mln zł zgodnie z decyzją z 20 grudnia 2007 r. I nie jest to przykład odosobniony, największe kary nałożone w 2004 r. wyniosły: PKP Cargo – 40 mln zł, PGNiG – ponad 41 mln zł, a w 2006 r.: za porozumienie Canal+ i PZPN – prawie 8 mln zł, za porozumienie na rynku farb na Polifarb i sklepy sieci DYI – w sumie prawie 110 mln zł, za porozumienie na rynku usług bankowych na banki – ponad 164 mln zł!

Taka wysokość kar budzi z jednej strony dużo negatywnych emocji, jednak z drugiej u wielu przedsiębiorców wykształca odruch zwracania uwagi na to, czy ich zachowania nie naruszają przepisów ustawy. Jednym z najczęściej zadawanych przez nich pytań brzmi: Co nam za to grozi?

Nie sposób nie zadać pytania, czy tak wysokie sankcje finansowe są rzeczywiście egzekwowane. No cóż, czasami tak, czasami nie. Niekiedy przedsiębiorcy płacą od razu, czasami spłata zostaje rozłożona na raty, ale – jak się łatwo domyślić – większość wskazanych tu decyzji Urzędu nie jest prawomocna, bo toczą się nadal postępowania odwoławcze i nie wiadomo, jaka będzie ostateczna ocena sądu.

W 2004 i 2005 r. przedsiębiorcy wpłacili do państwowej kasy niewiele ponad 2 mln zł, ale w 2006 r. już 10 mln 200 tys. zł. Na koniec 2006 r. należności Skarbu Państwa, wynikające z prawomocnych orzeczeń, wyniosły aż 42 tys. zł!

Jest regułą, że przedsiębiorca, na którego nałożono karę (zwłaszcza jeśli jest bardzo wysoka), odwołuje się od decyzji. I stara się przekonać sąd, że nie doszło do naruszenia ustawy, a jeśli już – to że wymierzona kara jest niewspółmierna do stopnia zawinienia i absolutnie konieczne jest jej radykalne obniżenie. Zdarza się, że sąd uznaje racje przedsiębiorcy i decyduje się na zmianę decyzji co do meritum (nie ma naruszenia ustawy – nie ma kary) lub tylko na obniżenie sankcji finansowej (np. w wypadku TP SA z 4 mln zł do 1 mln 231 tys. zł). Bywa czasem i tak, że sąd wprawdzie podziela stanowisko Urzędu, że przedsiębiorcy zawarli nielegalne porozumienie, ale uchyla wszystkie nałożone kary ze względu na brak dostatecznego uzasadnienia ich wysokości. Tak było w wypadku porozumienia zawartego przez wydawcę i dystrybutorów książki „Harry Potter i Zakon Feniksa”, w którym sąd uchylił wszystkie nałożone na przedsiębiorców kary w łącznej wysokości ok. 1 mln 600 tys. zł. Często jednak sąd podziela stanowisko Urzędu, uznając, że jeśli będzie przesadnie uwzględniać okoliczności łagodzące, nakładane na przedsiębiorców kary pieniężne nie osiągną skutku prewencyjnego, zwłaszcza w zakresie prewencji ogólnej.

Najwyraźniej skończyła się epoka łagodnej perswazji i edukowania przedsiębiorców przez Urząd i sąd. Dura lex, sed lex (twarde prawo, ale prawo) – mawiali wszak starożytni Rzymianie. Czy to dobrze, nie wiem. Obecna polityka karania budzi duże sprzeciwy przedsiębiorców, bo przecież nakładane przez Urząd kary pieniężne są płatne z dochodu po opodatkowaniu, co obniża zysk i na pewno nie podoba się udziałowcom i akcjonariuszom. Jednak kiedy rozmawia się z bezradnymi konsumentami, którzy dali się nabrać na nieuczciwą reklamę, lub z przedsiębiorcami walczącymi przez całe lata z rynkowymi dominantami, którzy traktują ich nie jak równoprawnych partnerów, lecz jak zło konieczne, optyka się zmienia.

Spójrzmy na ten problem także z punktu widzenia organów państwa – ile razy można tłumaczyć przedsiębiorcom, że nadużywanie przez nich pozycji dominującej czy zawieranie antykonkurencyjnych porozumień jest wysoce szkodliwe i dla konkurencji, i dla konsumentów? Ile postępowań trzeba przeprowadzić, ile decyzji i wyroków wydać, aby reklamy i postanowienia regulaminów nie naruszały interesów konsumentów?

Wystarczy przejrzeć prowadzony przez Urząd rejestr klauzul niedozwolonych, by zorientować się, że wielu przedsiębiorcom zupełnie obca jest zasada „klient nasz pan”.

W tej sytuacji wydaje się, że nic bardziej skutecznie nie przemawia do wyobraźni menedżerów i nie zmusza ich do zmiany zachowań na rynku niż dotkliwa kara finansowa, o czym może świadczyć finał ostatniej potyczki Komisji Europejskiej ze światowym gigantem na rynku IT, jakim jest Microsoft.