Zamawiający nie może odmówić zawarcia umowy

Zgodnie z treścią art. 230 kodeksu spółek handlowych (DzU z 2000 r. nr 94, poz. 1037 ze zm.) rozporządzenie prawem lub zaciągnięcie zobowiązania do świadczenia o wartości dwukrotnie przewyższającej wysokość kapitału zakładowego wymaga uchwały wspólników, chyba że umowa spółki stanowi inaczej.

Ratio legis wskazanego przepisu jest ochrona wspólników spółki z o.o. przed nielojalnymi członkami zarządu.

Pozwala on na uchronienie się przed negatywnymi konsekwencjami sytuacji, gdy członkowie zarządu bez uzgodnienia ze wspólnikami dokonują niekorzystnych dla spółki rozporządzeń na płaszczyźnie majątkowej.

Dyspozycja cytowanego przepisu k.s.h. ogranicza się w zasadzie do czynności prawnych, a więc takich, których podjęcie może wpłynąć na prawa i obowiązki spółki jako strony przedmiotowej czynności prawnej, a nie dotyczy czynności faktycznych.

Konieczność wyrażenia zgody przez wspólników dotyczy wszelkich czynności prawnych zarówno o charakterze zobowiązującym, jak i rozporządzającym.

Przepis art. 230 k.s.h. może być modyfikowany przez jego wyłączenie w drodze umowy spółki.

Dopuszczalne są więc, zgodnie z powyższym, następujące sytuacje:

wyłączenie zastosowania przepisu art. 230 k.s.h. przez zapisanie w umowie spółki, iż rozporządzenie prawem lub zaciągnięcie zobowiązania przez zarząd o wartości przekraczającej dwukrotnie wysokość kapitału zakładowego nie wymaga uchwały wspólników,przekazanie kompetencji we wspominanym wyżej zakresie radzie nadzorczej lub komisji rewizyjnej (art. 220 i art. 221 § 2 k.s.h.),podwyższenie progu kapitałowego, od którego jest wymagana uchwała wspólników, np. do pięciokrotności wysokości kapitału zakładowego.

Uchwała wspólników podjęta na podstawie przepisu art. 230 k.s.h. powinna określać przedmiot czynności prawnej. Niedopuszczalne jest udzielenie zezwolenia na jedną lub większą ilość czynności danego rodzaju bez wyraźnego określenia ich właściwości.

Niektórzy zamawiający, powołując się na wspomniany art. 230 k.s.h., żądają od wykonawców, aby dołączyli do oferty uchwałę wspólników bądź umowę spółki w zakresie wyrażenia zgody przez zarząd na zaciągnięcie zobowiązania o wartości dwukrotnie przekraczającej wysokość kapitału zakładowego. Żądanie to nie znajduje oparcia w przepisach.

Artykuł 22 ust. 1 prawa zamówień publicznych (tekst jedn. DzU z 2006 r. nr 164, poz. 1163, ze zm.; dalej: pzp) wylicza warunki, jakie muszą spełnić wykonawcy. Zgodnie z nim o zamówienie mogą się starać ci, którzy:

- mają uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień,

- mają niezbędną wiedzę i do świadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,

- znajdują się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia,

- nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Dokumenty te są wskazane w rozporządzeniu prezesa Rady Ministrów z 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (DzU z 2006 r. nr 87, poz. 605; dalej: rozporządzenie).

Należy podkreślić, że dokumenty żądane przez zamawiającego muszą znajdować uzasadnienie w stawianych im warunkach, a ponadto żądanie dokumentów lub oświadczeń spoza katalogu wymienionego w rozporządzeniu oraz w ustawie jest działaniem bezprawnym.

Uchwały czy umowy spółki dotyczącej zaciągania zobowiązań wartości dwukrotnie przekraczającej wysokość kapitału zakładowego nie można uznać za dokument niezbędny do przeprowadzenia postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego.

Co ważniejsze jednak nie zawiera ich katalog wyliczony w rozporządzeniu. Oznacza to, że zamawiający nie ma prawa domagać się, aby takie dokumenty zostały przedłożone wraz z ofertą.

Przepisy prawa zamówień publicznych nie przewidują sankcji za niespełnienie przez wykonawców żądania zamawiającego w zakresie przedłożenia przed podpisaniem umowy uchwały wspólników lub umowy spółki, z których wynika możliwość zaciągnięcia przez zarząd zobowiązania o wartości dwukrotnie przewyższającej wysokość kapitału zakładowego spółki z o.o.

Wykonawcy, którzy nie spełnili wymienionego żądania, nie mogą zostać wykluczeni z postępowania na podstawie art. 24 pzp, który zawiera zamknięty katalog przesłanek.

W literaturze można się spotkać z poglądem, że zamawiający ma możliwość żądania uchwały bądź umowy spółki z art. 230 k.s.h. po wyborze najkorzystniejszej oferty, a przed zawarciem umowy. W mojej opinii takie żądanie również nie jest uprawnione.

Należy podkreślić, iż w razie braku uchwały wspólników w zakresie udzielenia zgody na rozporządzenie prawem lub zaciągnięcie zobowiązania o wartości dwukrotnie przewyższającej wysokość kapitału zakładowego nie stosuje się przepisu art. 17 § 1 k.s.h., który stanowi o nieważności czynności prawnej (art. 230 zd. 2 k.s.h.).

Zgoda może być wyrażona przed złożeniem oświadczenia przez spółkę, ale również po jego złożeniu, nie później jednak niż w terminie dwóch miesięcy od dnia złożenia oświadczenia.

Potwierdzenie wyrażone po złożeniu oświadczenia ma moc wsteczną od chwili dokonania czynności prawnej (art. 17 § 2 k.s.h.).

Treść przepisu art. 230 k.s.h. wyłączająca zastosowanie art. 17 § 1 k.s.h. sprawia, iż jego naruszenie nie wywołuje wadliwości czynności prawnej w stosunku między stronami czynności.

Obowiązywanie przepisu art. 230 k.s.h. stanowi jedynie ograniczenie czynności w stosunkach wewnętrznych spółki.

Uchybienie powyższemu może stanowić podstawę odpowiedzialności cywilnej (art. 292 k.s.h.), karnej (art. 585 k.s.h.) lub o charakterze organizacyjnym polegającej na możliwości odwołania z funkcji członka zarządu lub prokurenta.

Brak uchwały o zgodzie na zaciągnięcie zobowiązania o wartości dwukrotnie przekraczającej wysokość kapitału zakładowego nie może więc być powodem odmowy zawarcia umowy ani też nie oznacza nieważności tej umowy. Autor jest pracownikiem Sekcji Zamówień Publicznych Państwowej Wyższej Szkoły Zawodowej im. Witelona w Legnicy, absolwentem Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Szczecińskiego oraz studium podyplomowego z zakresu zamówień publicznych na Akademii Ekonomicznej im. Oskara Langego we Wrocławiu