Czy wykonawca zamówienia publicznego może płacić składki ZUS w ratach

Nowelizacja ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych (DzU z 2015 r., poz. 121, tekst jedn.), która w art. 1 pkt 3 wprowadziła, zdawać by się mogło, nieznaczącą zmianę polegającą na wykreśleniu z dotychczasowej treści przepisu art. 30 ustawy o syst. ubezp. społ. wyłączenia art. 29 ustawy, weszła w życie 1 grudnia 2015 r.

Doniosłość tej regulacji powinna być oceniana nie tylko na płaszczyźnie ubezpieczeń społecznych, ale też w kontekście sytuacji wykonawców biorących udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z przepisami ustawy – Prawo zamówień publicznych, a konkretnie normą art. 24 ust. 1 pkt 3 p.z.p., zgodnie z którą w przypadku zalegania z uiszczaniem przez wykonawców składek na ubezpieczenia społeczne, podlegają oni wykluczeniu z postępowania. Jedyną możliwością „utrzymania się" w postępowaniu jest uzyskanie przez wykonawcę zwolnienia, odroczenia, bądź rozłożenia na raty zaległych płatności lub wstrzymania w całości wykonania decyzji właściwego organu. To implikuje, iż jedną z metod pozyskania zamówienia jest uzyskanie przez wykonawcę rozłożenia na raty zaległych płatności – tzw. układu ratalnego.

Jak było dotychczas

W obowiązującym do grudnia 2015 r. stanie prawnym popularność układów ratalnych stała pod znakiem zapytania, z czego sprawę zdali sobie nowelizatorzy, podając w uzasadnieniu projektu, iż „obowiązujące przepisy stanowią duże utrudnienie w skorzystaniu przez płatników składek z ulgi, jaką jest rozłożenie należności na raty". Z czego wynikało owo utrudnienie? Przedsiębiorca, chcąc podpisać układ ratalny, ograniczony był przez przepis art. 30 ustawy o syst. ubezp. społ., zgodnie z którym niemożliwe było rozłożenie na raty składek finansowanych przez ubezpieczonych, a więc zgodnie z przepisem art. 16 ustawy o syst. ubezp. społ.: pracowników, członków spółdzielni, zleceniobiorców itd. Dla płatników składek będących pracodawcami oznaczało to, iż w celu uzyskania układu ratalnego musieli oni w praktyce w ciągu kilku dni spłacić ponad 50 proc. swojego zadłużenia, aby umożliwiona była spłata pozostałej części zadłużenia w ratach. Obostrzenia powodowały, iż popularność układów ratalnych była niewielka.

Nowe rozdanie

Zmiana przepisu art. 30 ustawy o syst. ubezp. społ. spowodowała, iż obecnie możliwe jest rozłożenie na raty całości zadłużenia, a więc de facto również należności z tytułu składek emerytalnych oraz składek na ubezpieczenie zdrowotne zatrudnionych pracowników.

Udzielając ulgi ZUS kieruje się tzw. uznaniem administracyjnym, a finalizacja rozłożenia zaległych składek na raty przybiera formę umowy zwanej układem ratalnym. Przepis art. 29 ust. 1a ustawy o syst. ubezp. społ. wyklucza wydanie pozytywnej decyzji administracyjnej, a w związku z tym wnioskodawca może zostać ewentualnie poinformowany o przyjęciu wniosku i udzieleniu ulgi w inny niż decyzja administracyjna sposób. Dochodzi do tego szczególnie w sytuacji, gdy ZUS uzależnia możliwość podpisania z wnioskodawcą układu ratalnego od uprzedniej zapłaty kosztów egzekucyjnych prowadzonej przez ZUS wobec wnioskodawcy egzekucji (uchwała zarządu ZUS nr 12/2010) czy opłacenia składek bieżących.

Interes wnioskodawcy

Nie ulega wątpliwości, iż zgodnie z przepisem art. 123 ustawy o syst. ubezp. społ., w sprawach dotyczących ubezpieczeń społecznych zastosowanie znajdą przepisy kodeksu postępowania administracyjnego, a więc również norma art. 217 k.p.a., zgodnie z którą organ administracji publicznej (ZUS) na żądanie wnioskodawcy wydaje zaświadczenie, jeśli odnośny przepis prawa wymaga urzędowego potwierdzenia określonych faktów lub stanu prawnego bądź gdy żądanie urzędowego potwierdzenia określonych faktów lub stanu prawnego wynika z interesu prawnego wnioskodawcy.

Nie ma więc przeszkód, by zadłużony płatnik, po przesłaniu wniosku o rozłożenie płatności na raty, a przed podpisaniem układu ratalnego, w okresie spełniania dodatkowych warunków, od których ziszczenia uzależnione jest zawarcie układu, bądź w okresie negocjacji postanowień układu ratalnego, uzyskał zaświadczenie o pozytywnym rozpatrzeniu wniosku o rozłożenie płatności na raty. Zaświadczenie takie może się okazać konieczne do przedłożenia w ramach procesu ustalania zdolności kredytowej. Dokument ten może się okazać również pomocny w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w celu wykazania braku przesłanek do wykluczenia wykonawcy z postępowania.

Art. 24 ust. 1 pkt 3 p.z.p. wskazuje, iż wykluczeniu z postępowania nie podlega wykonawca, który uzyskał przewidziane prawem rozłożenie na raty zaległych płatności. Przepisy p.z.p. nie definiują, co rozumieć pod pojęciem „uzyskania". W sukurs przychodzą normy rozporządzenia prezesa Rady Ministrów z 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (DzU z 2013 r. poz. 231), zgodnie z którymi wykazanie braku podstaw do wykluczenia z postępowania odbywa się poprzez przedłożenie zamawiającemu m.in. potwierdzenia, że uzyskał rozłożenie na raty zaległych płatności wystawionego nie wcześniej niż trzy miesiące przed upływem terminu składania ofert bądź wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (§ 3 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia). Przepisy procedury administracyjnej nie przewidują wydawania dokumentów zwanych potwierdzeniami. Jednak przepisy działu VII k.p.a. wskazują, iż potwierdzeniem faktów, bądź stanu prawnego jest zaświadczenie. Abstrahując od tego, niedookreślonym pozostaje zwrot „uzyskać". Niewiele pomaga wykładnia literalna przepisu, bowiem słownikowa definicja wskazuje, iż „uzyskać", to jest to samo co „otrzymać coś, co było przedmiotem starań".

Co na to Izba

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 4 sierpnia 2015 r. (KIO 1485/15; KIO 1572/15) opowiedziała się za szerokim rozumieniem słowa „uzyskać". W rozpatrywanej przez KIO sprawie wykonawca dla wykazania braku podstaw do wykluczenia go z postępowania przedłożył z ofertą zaświadczenie ZUS stwierdzające pozytywne rozpatrzenie wniosku o rozłożenie na raty zaległości płatnika. Z zaświadczenia wynikało, że akceptacja wniosku ma charakter warunkowy i zależny od terminowego uregulowania bieżących składek za dwa miesiące oraz należności z tytułu składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne (nieaktualne w bieżącym stanie prawnym). W zaświadczeniu był zapis, iż „przedmiotowe zaświadczenie wystawia się celem przedłożenia w banku". Po akceptacji dokumentu przez zamawiającego wniesiono dwa odwołania, w których zarzucono zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 3 p.z.p. poprzez niewykluczenie wykonawcy, pomimo że ten (w ocenie odwołujących) nie wykazał braku podstaw do wykluczenia z postępowania. W ocenie odwołujących warunkowe zaświadczenie o pozytywnym rozpatrzeniu wniosku o rozłożenie zaległości na raty nie jest równoznaczne z udzieleniem ulgi, a nadto zaświadczenie nie zostało wystawione w celu przedłożenia zamawiającemu, ale w celu przedstawienia w instytucji finansowej. Zamawiający nie uwzględnił zarzutów z odwołania, KIO zaś żadnego z odwołań nie uwzględniła. W odniesieniu do podstawy odwołania w postaci naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 3 p.z.p,, Izba zważyła, iż dla ważności zaświadczenia obojętny jest cel jego wydania (przedłożenie w banku), stanowi bowiem urzędowe potwierdzenie określonego faktu, którego istnienie niezależne jest od celu, dla jakiego jest ono wydawane. Izba wskazała, iż „zaświadczenie, poświadczające udzielenie ulgi w postaci układu ratalnego", jakkolwiek opatrzone warunkami, spełnia wymagania przepisów regulujących udzielanie zamówień publicznych. Jedynie na marginesie Izba podniosła, iż wykonawca w trakcie rozprawy przedstawił dokumenty potwierdzające wpłaty należności z tytułu składek za dwa miesiące, czyli nie zachodzi podstawa do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu. Z tego wywieść można, iż nieprzedstawienie potwierdzeń wpłat – a więc zrealizowania warunków, od których spełnienia ZUS uzależnił możliwość podpisania układu ratalnego – na etapie składania oferty nie może skutkować wykluczeniem wykonawcy z postępowania, a jedynie w przypadku powzięcia wątpliwości przez zamawiającego ewentualną koniecznością złożenia wyjaśnień na zgodne z przepisem art. 26 ust. 4 p.z.p. wezwanie zamawiającego.

Wystarczający dokument

„Zaświadczenie, poświadczające udzielenie ulgi w postaci układu ratalnego" jest dokumentem w pełni wystarczającym do wykazania braku przesłanek wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nawet jeśli finalne zawarcie układu ratalnego obostrzone jest warunkami.

Pod rozwagę podany powinien zostać jeszcze przypadek, gdy wykonawca nie jest w stanie uzyskać zaświadczenia pozytywnego, choć warunkowego, rozpoznania wniosku o rozłożenie płatności na raty. Art. 217 § 3 k.p.a. wskazuje termin wydania zaświadczenia, zakreślając go jako niezwłoczny, nie dłuższy jednak niż siedmiodniowy, to jest to jedynie termin instrukcyjny, a zatem jego przekroczenie skutkować może co najwyżej skargą do sądu administracyjnego na bezczynność czy przewlekłość postępowania. Niemniej jednak wykonawca pozbawiony byłby możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia, podlegając wykluczeniu z udziału w postępowaniu. W tym stanie rzeczy zasadne jest dokonanie systemowej wykładni § 3 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów.

Prawodawca zastosował bowiem w tym przepisie wyraźną alternację, której nie sposób odnaleźć w analogicznym przepisie § 3 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia. Oto bowiem wykonawca, chcąc wykazać niezaleganie z opłacaniem podatków bądź uzyskanie zwolnienia, odroczenia czy rozłożenia zaległości na raty, obowiązany jest w każdym z tych przypadków złożyć stosowane zaświadczenie. Z kolei wykazując brak zaległości w ZUS lub KRUS wykonawca powinien przedłożyć stosowne zaświadczenie, dowodzenie zaś zwolnienia, odroczenia lub rozłożenia zaległości na raty powinno odbyć się za pomocą stosownego potwierdzenia. Porównanie tych zapisów, mając na uwadze racjonalność prawodawcy, każe zauważyć, iż gdyby prezes Rady Ministrów chciał, by wykonawca zobligowany był do wykazania uzyskania zwolnienia, odroczenia lub rozłożenia na raty jedynie za pomocą zaświadczenia, to expressis verbis wskazałby to w treści przepisu (podobnie jak uczynił to w przypadku zaległości podatkowych). Wyraźne rozróżnienie zastosowane w przywołanym przepisie wymusza konkluzję, iż prawodawca przewidział możliwość dowodzenia uzyskania zwolnienia, odroczenia lub rozłożenia na raty zaległości z tytułu ubezpieczeń społecznych za pomocą innych niż zaświadczenia, niewskazanych bezpośrednio w przepisach, środków dowodowych.

Przykładem tego może być uzyskana przez wykonawcę korespondencja skierowana do organu administracji, z której wynika, iż przychyla się on do wniosku wykonawcy o rozłożenie zaległości na raty, jednak wskazuje warunki, od których spełnienia uzależnia możliwość podpisania układu ratalnego. Pismo takie, dołączone przez wykonawcę do oferty bądź wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu powinno być traktowane przez zamawiających jako zgodne z przepisami i skutecznie dokumentujące brak podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania.

—Wojciech Michalec

—Maciej Tarasek

Komentarz ekspertów

Wojciech Michalec, prawnik, specjalista z zakresu prawa zamówień publicznych Kancelarii Koza – Nessmann-Tajak – Mura sp. p. w Katowicach

Maciej Tarasek, doktorant Uniwersytetu Śląskiego, specjalista z zakresu prawa zamówień publicznych Kancelarii Koza – Nessmann-Tajak – Mura sp. p. w Katowicach

Mając na uwadze omówione obok rozstrzygnięcie KIO, trzeba zauważyć wzrost zainteresowania wykonawców zawieraniem układów ratalnych. Należy pamiętać, że dla zawarcia układu ratalnego niezbędne jest złożenie wniosku wraz z uzasadnieniem, w tym z informacją, jakie należności wykonawca chce rozłożyć na raty (obecnie nie ma pod tym względem ograniczeń), a także propozycją spłaty zadłużenia – liczbę i wysokość rat oraz ich termin płatności. W uzasadnieniu przedsiębiorca wskazuje również powody powstania zaległości, informację, dlaczego nie jest możliwe jednorazowe pokrycie wszelkich należności, oraz określenie rodzaju pomocy publicznej, o jaką się ubiega. Do wyboru pomoc: de minimis, na restrukturyzację, mająca na celu naprawę szkód spowodowanych klęskami żywiołowymi lub innymi nadzwyczajnymi zdarzeniami.

Analiza praktyki wskazuje, że najczęściej wybieraną przez przedsiębiorców formą pomocy jest pomoc de minimis, która wynosi nie więcej niż 200 tys. euro w ciągu trzech lat podatkowych (niższe progi dla drogowego transportu towarów, rybołówstwa i akwakultury oraz rolnictwa) i wiąże się z najmniejszą liczbą niezbędnych do złożenia dokumentów. Te bowiem ograniczają się do wszelkich zaświadczeń dot. pomocy de minimis w ostatnich trzech latach lub oświadczenia o nieotrzymywaniu takiej pomocy oraz formularza dostępnego elektronicznie (

www.uokik.gov.pl/wzory_formularzy_pomocy_de_minimis.php