Oświadczenia i zapewnienia

Oświadczenia i zapewnienia (ang. representations and warranties) to jedne z najbardziej powszechnych klauzul występujących w umowach regulujących obrót udziałami. Przybierają one postać deklaracji dotyczących w szczególności stanu prawnego udziałów, różnych aspektów działalności spółki, w której udziały są nabywane, jak również statusu prawnego samych stron transakcji.

W praktyce zdecydowana większość oświadczeń i zapewnień składana jest przez samego sprzedawcę, który dysponuje pełniejszą wiedzą na temat sytuacji prawnej i faktycznej nabywanych udziałów oraz spółki. Celem składania przez sprzedawcę oświadczeń i zapewnień jest przede wszystkim sprecyzowanie przedmiotu sprzedaży, tj. udziałów, dostarczenie kupującemu odpowiedniego poziomu informacji o sytuacji organizacyjnej, prawnej i finansowej spółki i jej przedsiębiorstwa . Instytucja oświadczeń i zapewnień pozwala zatem ograniczyć negatywne zjawisko asymetrii informacji między stronami, wynikające z niepełnej wiedzy kupującego na temat sytuacji spółki oraz rozłożenie ryzyka ekonomicznego związanego z transakcją .

Zakres oraz treść oświadczeń i zapewnień zależy od specyfiki danej transakcji, czy wielkości i wartości nabywanego pakietu udziałów. Wiele oświadczeń i zapewnień będzie formułowanych w oparciu o wyniki procesu badania spółki (ang. due dilligence), w których opisuje się różnego rodzaje stosunki faktyczne i prawne istniejące w spółce oraz związane z nimi poziomy ryzyka. Jako przykładowe kategorie oświadczeń i zapewnień można wymienić te, które dotyczą udziałów (np. ważności utworzenia lub emisji udziałów, istnienia bądź nieistnienia obciążeń prawnych, braku ograniczeń w rozporządzaniu udziałami), działalności spółki i jej przedsiębiorstwa (np. sprawozdań finansowych, zestawień obrotów i sald i modelu finansowego, wartości niematerialnych i prawnych spółki), zdolności sprzedawcy (np. zdolności do zawierania umów, ustroju majątkowego, stanu niewypłacalności). Oświadczenia i zapewnienia powinny obejmować wszystkie sytuacje faktyczne i prawne, które mogą mieć wpływ na szacowane ryzyko prawne i ekonomiczne transakcji.

Niezgodność oświadczeń i zapewnień z rzeczywistym stanem może rodzić odpowiedzialność prawną sprzedawcy z tytułu rękojmi za wady, w ramach której kupującemu mogą przysługiwać takie uprawnienia, jak prawo odstąpienia od umowy lub obniżenia ceny . W praktyce jednak najczęściej stosowaną konstrukcją zabezpieczającą interes kupującego na wypadek nieprawdziwości złożonych oświadczeń i zapewnień jest obciążenie sprzedającego obowiązkiem zapłaty określonej sumy gwarancyjnej.

Klauzule indemnizacyjne

Obok oświadczeń i zapewnień innym mechanizmem niwelowania ryzyka kupującego związanego z transakcją nabycia udziałów jest stosowanie klauzul indemnizacyjnych (ang. indemnities). Istota tego rodzaju klauzul sprowadza się do zobowiązania się gwaranta do zwolnienia z odpowiedzialności beneficjenta gwarancji, która powstałaby na skutek wystąpienia pewnych zidentyfikowanych w niej okoliczności . Okoliczności wskazywane w klauzulach indemnizacyjnych stanowią często określone ryzyka, związane z transakcją, które zostały już zidentyfikowane przez kupującego.

Przykładem klauzuli indemnizacyjnej, która może być zastosowana w umowie sprzedaży udziałów, jest zobowiązanie sprzedawcy do zapłaty kupującemu kwoty równej szkodzie wynikłej dla kupującego lub spółki, w razie konieczność zwrotu przyznanej na rzecz spółki pomocy publicznej.

Warunki zawieszające

Klauzule umowne, na które składają się warunki zawieszające (ang. conditions precedent) zamieszcza się w umowach sprzedaży udziałów, które pozbawione są skutku rozporządzającego, tj. gdy zawarcie umowy nie skutkuje automatycznym przejściem prawa własności do udziałów. Warunki zawieszające zastrzeżone na korzyść kupującego mają na celu zabezpieczenie jego interesów poprzez ustalenie określonych warunków, które muszą zostać spełnione, zanim nastąpi przejście tytułu prawnego do udziałów. Warunki te pozwalają na minimalizację ryzyka i zapewnienie, że kluczowe dla kupującego kwestie, które mogą mieć wpływ na wartość transakcji, zostaną odpowiednio rozwiązane przed przeniesieniem własności udziałów. Przykładem warunku może być uzyskanie przez spółkę zgód instytucji finansowych na zmianę struktury właścicielskiej, czy też uzyskanie zgody antymonopolowej. W praktyce, klauzule te często bywają konstruowane z uprawnieniem kupującego do odstąpienia od umowy na wypadek niespełnienia warunku.

Klauzula istotnej negatywnej zmiany

Innego rodzaju klauzulami, które mogą zabezpieczać interesy kupującego, są klauzule istotnej negatywnej zmiany (ang. material adverse change). Tego rodzaju zastrzeżenia uprawniają kupującego do uchylenia się od obowiązku zawarcia umowy przyrzeczonej, w razie zajścia określonych zdarzeń, które mogą w sposób negatywny wpłynąć na wartość sprzedawanych udziałów. Jako przykład takiej klauzuli można wskazać uprawnienie kupującego do odstąpienia od umowy ze skutkiem natychmiastowym w przypadku wystąpienia okoliczności, które spowodują istotne szkody lub w inny sposób mają, lub mogą mieć istotny negatywny wpływ na działalność, operacje, aktywa, właściwości, kondycję spółki, w szczególności mogą negatywnie wpłynąć na możliwość kontynuacji działalności spółki w dotychczasowym zakresie.

Klauzule typu Locked Box

Klauzule typu locked box związane są z mechanizmem wyceny. Cena ustalana jest w oparciu o dane występujące na określony dzień jeszcze przed finalizacją transakcji i nie podlega zmianom. W celu zabezpieczenia kupującego przed ewentualnymi działaniami skutkującymi obniżeniem wartości udziałów, sprzedawca jest często zobowiązany do zaniechania dokonywania jakichkolwiek wypłat środków (tzw. leakage) ze spółki po dacie wyceny, z wyjątkiem wcześniej uzgodnionych przez strony wypłat. Zakaz wypłaty środków w okresie przejściowym powiązany jest zazwyczaj z zastrzeżeniem obowiązku zapłaty przez sprzedawcę rekompensaty dla kupującego, gdyby doszło do niedozwolonej wypłaty.

Podsumowanie

Zakup udziałów w spółkach kapitałowych wiąże się z wieloma ryzykami, dlatego ważne jest, aby kupujący dokładnie zabezpieczył swoje interesy w umowie regulującej przeniesienie własności. Stosowanie klauzul prawnych takich jak oświadczenia i zapewnienia, klauzule indemnizacyjne, czy też katalogów z warunkami zawieszającymi pozwalają zminimalizować ryzyko występujące przy tego typu transakcjach. Każdy z tych mechanizmów powinien być dostosowany do specyfiki danej transakcji oraz sytuacji finansowej i prawnej spółki, aby zapewnić maksymalną ochronę kupującego.

Paweł Oźminkowski Radca prawny Rubicon Legal

Kancelaria jest zrzeszona w sieci Kancelarie RP działającej pod patronatem dziennika „Rzeczpospolita”.