Wraz z wejściem w życie w 1 stycznia 2021 r. nowego prawa zamówień publicznych, tj. ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, w katalogu zasad ustawy pojawiła się nowa zasada, nazywana „zasadą efektywności". Zgodnie z art. 17 ust. 1 ustawy zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający:

1) najlepszą jakość dostaw, usług oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz

2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów.

Najlepsze wydatkowanie

Ustawodawca zdecydował się więc na wprowadzenie do prawa zamówień publicznych odpowiednika zasady Best Value for Money, która dotyczy najlepszego wydatkowania środków publicznych, odbywającego się w sposób racjonalny i nakierowany na osiągnięcie konkretnych celów, przyjętych dla danego zamówienia przez zamawiającego. Jest to de facto zasada efektywności ekonomicznej, ponieważ dotyczy efektywnego osiągnięcia warunków zamówienia nie za wszelką cenę, lecz w ramach ograniczonych środków, którymi dysponuje zamawiający.

Należy jednak pamiętać, że element finansowy obejmuje nie tylko cenę lub koszt danego zamówienia publicznego, lecz także kosztochłonność samej procedury jego udzielenia, jak i nadzoru nad jego realizacją. W ten sposób zasada efektywności wykracza poza ramy postępowania o udzielenie zamówienia, obejmując także koszty transakcyjne związane z przygotowaniem postępowania oraz zarządzaniem umową w sprawie zamówienia publicznego. Jako zasada Best Value for Money jest znane zarówno w sektorze zakupów publicznych, jak i prywatnych. Przykładowo na gruncie unijnego prawa zamówień publicznych interpretuje się ją z przepisu art. 67 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE, zgodnie z którym instytucje zamawiające opierają udzielanie zamówień na ofercie najkorzystniejszej ekonomicznie. Best Value for Money występuje również w procedurach organizacji międzynarodowych – OECD uznaje ją za koncepcję, która jest wypadkową trzech czynników: ekonomiki, wydajności oraz skuteczności dokonywanych zakupów.

Zasada efektywności jest również podstawą udzielania zamówień według procedur Banku Światowego. Zgodnie z tzw. World Bank's Core Procurement Principles zamówienia publiczne mają wspierać osiągnięcie Value for Money z integralnym zapewnieniem zrównoważonego rozwoju. Ta podstawowa zasada udzielania zamówień Banku Światowego jest zatem podobna do zasady efektywności z art. 17 ust. 1 p.z.p., która również obejmuje dwa obszary: jeden, związany z optymalizacją relacji jakości do ceny, oraz drugi, związany z możliwością realizacji tzw. celów strategicznych, wynikających z zasady zrównoważonego rozwoju. W tym kontekście wizja zamówień publicznych pod rządami nowej ustawy nawiązuje do definicji zrównoważonych zamówień publicznych, przyjętej w ramach UNEP – Programu Środowiskowego ONZ, zgodnie z którą jest to proces, w którym organizacje zaspokajają swoje potrzeby na towary, usługi, roboty budowlane w oparciu o stosunek jakości do ceny w całym cyklu życia, generując korzyści nie tylko dla organizacji, ale także dla społeczeństwa i gospodarki, przy jednoczesnym minimalizowaniu szkód dla środowiska.

Zasada efektywności jako jedna z głównych zasad prawa zamówień publicznych dotyczy każdego zamówienia publicznego i mimo że traktuje o „udzieleniu zamówienia", to nie ma wątpliwości, że fundamenty realizacji tej zasady buduje zamawiający w trakcie przygotowania do postępowania o udzielenie zamówienia. W postępowaniach unijnych ustawodawca wprowadził uregulowany w art. 83 p.z.p. obowiązek dokonywania przez zamawiającego analizy potrzeb i wymagań przed wszczęciem postępowania, która jest kluczowym działaniem pozwalającym na realizację zasady efektywności ekonomicznej, określonej w przepisie art. 17 ust. 1 p.z.p. Podkreślono to w uzasadnieniu do projektu ustawy, wskazując, że zobowiązanie zamawiających do dokonywania analizy potrzeb i wymagań ma służyć realizacji jednego z głównych celów projektu, tj. zwiększeniu efektywności systemu zamówień publicznych.

Również w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej potwierdza się powiązanie zasady efektywności z analizą potrzeb i wymagań zamawiającego. W wyroku z 22 czerwca 2021 r. (sygn. akt: KIO 731/21, KIO 747/21) KIO odniosła się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego zasady efektywności z art. 17 ust. 1 p.z.p., wskazując, że właśnie poprzez przeprowadzoną analizę potrzeb i wymagań zamawiający wykazał zachowanie powyższej zasady. Izba podkreśliła także, że w okolicznościach sporu, który obejmuje zarzut naruszenia zasady efektywności, zachowanie odwołującego, który nie wystąpił z wnioskiem w trybie dostępu do informacji publicznej o udostępnienie przedmiotowej analizy, świadczy o braku dołożenia należytej staranności. Wydaje się więc, że w przypadku formułowania zarzutów dotyczących naruszenia przez zamawiającego zasady efektywności, to właśnie analiza potrzeb i wymagań w postępowaniach unijnych będzie głównym dowodem uzasadniającym taki zarzut.

Nie zawsze analiza

Prawo zamówień publicznych nie jest jednak do końca konsekwentne – o ile w postępowaniach unijnych wprowadzono obowiązek dokonania analizy potrzeb i wymagań, o tyle w postępowaniach krajowych, a więc postępowaniach o wartości mniejszej niż progi unijne, zgodnie z art. 266 p.z.p., zamawiający nie stosuje art. 83 p.z.p., czyli nie ma obowiązku przeprowadzenia takiej analizy przed wszczęciem postępowania.

W postępowaniach krajowych nie istnieje zatem żaden obligatoryjny instrument, dotyczący zarządzania procesem zakupowym, z uwzględnieniem jego efektywności ekonomicznej. Jak zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 11 czerwca 2021 r. (sygn. akt: KIO 1343/21), skoro zamawiający nie ma obowiązku wykonania przedmiotowej analizy w postępowaniach o wartości mniejszej niż progi unijne, to nie można jednoznacznie przyjąć, jakie założenia co do realizacji zasady efektywności zostały założone w ramach przygotowania danego postępowania o udzielenie zamówienia. Izba słusznie wskazała, że w takiej sytuacji ocena realizacji zasady efektywności może się opierać wyłącznie na postanowieniach opisu przedmiotu zamówienia oraz okolicznościach faktycznych, które rzutowały na decyzje zamawiającego w danym postępowaniu (w tej konkretnej sprawie chodziło o okoliczności leżące u podstaw unieważnienia postępowania).

Jednak zarzuty związane z zasadą efektywności muszą dotyczyć aspektów związanych z przyszłą realizacją przedmiotu zamówienia i jego jakością oraz zakładanymi efektami w zakresie celów strategicznych, o ile takie występują. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 22 lipca 2021 r. (sygn. akt: 1520/21) uznała za bezzasadny zarzut dotyczący naruszenia przez zamawiającego art. 17 ust. 1 pkt 2 p.z.p., z uwagi na unieważnienie postępowania, co w ocenie odwołującego, miało pozbawić zamawiającego możliwości przyjęcia oferty najkorzystniejszej, również pod względem finansowym. Zdaniem Izby nie wykazano, w jaki sposób na etapie badania ofert złożonych w postępowaniu zamawiający naruszył przepis art. 17 ust. 1 pkt 2 p.z.p., skoro spór dotyczył interpretacji SWZ w zakresie sposobu porozumienia się z wykonawcami, nie zaś zakładanych efektów społecznych, środowiskowych czy gospodarczych.

Potrzeby i wymagania

Powyższe nie oznacza jednak, że przewidziana w art. 83 p.z.p. analiza potrzeb i wymagań zamawiającego powinna być obligatoryjna dla wszystkich postępowań o udzielenie zamówienia, niezależnie od ich wartości. Już samo wprowadzenie analizy w postępowaniach unijnych wywołało niechęć wśród wielu zamawiających: wiele osób uznało, że jest to instrument niepotrzebny, który niczego nie zmienia.

Owszem, prawdą jest, że nie we wszystkich zamówieniach analiza jest konieczna – przy zamówieniach standardowych czy również przy zamówieniach wysoce wyspecjalizowanych, może się okazać, że nie ma za bardzo czego analizować, ponieważ ilość rozwiązań dostępnych na rynku jest bardzo ograniczona. W takich przypadkach analiza potrzeb i wymagań może w sposób skrótowy odpowiadać zakresowi określonemu w art. 83 p.z.p. W innych sytuacjach, obejmujących zakupy niestandardowe bądź innowacyjne, a także zamówienia o bardzo dużej wartości, analiza musi być bardziej rozbudowana i kompleksowa. Jednak w obu opisywanych przypadkach jest to instrument pokazujący, dlaczego zamawiający podjął taką, a nie inną decyzję zakupową – i w tym kontekście jest to istotny instrument z perspektywy realizacji zasady efektywności: przygotowuje zamawiającego do jak najlepszej realizacji danego przedsięwzięcia zarówno od strony technicznej, jak i administracyjnej oraz finansowej, co jednocześnie pozwala na podjęcie jak najlepszych decyzji zakupowych. Pomimo braku analizy potrzeb i wymagań w procedurach krajowych zamawiający nie mają możliwości obejścia zasady efektywności – art. 17 ust. 1 p.z.p. obowiązuje w każdym postępowaniu objętym ustawą, niezależnie od jego wartości.

Wprowadzenie do ustawy p.z.p. zasady efektywności, a także powiązanych z nią instrumentów, tj. opisywanej powyżej analizy potrzeb i wymagań oraz raportu z realizacji zamówienia, uregulowanego w art. 446 p.z.p., odpowiada także na wyzwania stojące przed unijnym rynkiem zamówień publicznych oraz jest istotnym elementem procesu jego profesjonalizacji. 3 października 2017 r. Komisja Europejska opublikowała komunikat skierowany do Parlamentu Europejskiego, Rady, Europejskiego Komitetu Ekonomiczno-Społecznego i Komitetu Regionów zatytułowany „Skuteczne zamówienia publiczne dla Europy".

Określiła w nim sześć strategicznych priorytetów dla rozwoju zamówień publicznych: zapewnienie szerszego stosowania strategicznych zamówień publicznych; profesjonalizacja zamówień publicznych; poprawa dostępu do rynku zamówień publicznych; poprawa przejrzystości i uczciwości oraz lepsze dane; wspomaganie transformacji cyfrowej w dziedzinie zamówień publicznych; współpraca na rzecz wspólnych zamówień.

W tym samym dniu Komisja Europejska opublikowała zalecenia w sprawie profesjonalizacji zamówień publicznych (zalecenia 2017/1805), w których zidentyfikowała wyzwania stojące przed zamówieniami publicznymi: optymalne wykorzystanie środków publicznych w coraz trudniejszych warunkach budżetowych; wykorzystanie możliwości, jakie stwarzają cyfryzacja i zmieniające się rynki; konieczność wniesienia strategicznego wkładu do celów polityki horyzontalnej i wartości społecznych, takich jak innowacje, włączenie społeczne oraz zrównoważenie środowiskowe i gospodarcze; zwiększenie dostępności i wykazanie rozliczalności z minimalizowania niewydolności, marnotrawstwa, nieprawidłowości, nadużyć finansowych i korupcji oraz przyczynienie się do budowania odpowiedzialnych łańcuchów dostaw.

Zasada efektywności ma zatem nie tylko skłonić zamawiających do dokonywania najlepszych decyzji zakupowych w stosunku do ich ograniczonego budżetu, lecz również zmusić do zastanowienia nad szerszą realizacją celów strategicznych, które do tej pory nie są powszechnie wdrażane w zamówieniach publicznych. Jak pokazują dotychczasowe wyroki Krajowej Izby Odwoławczej, wykonawcy podejmują już próby kontestowania decyzji zamawiających przez pryzmat realizacji zasady efektywności, wykazując, że udzielane zamówienia nie gwarantują jej realizacji. Jest to oczywiście trudne nie tylko ze względu na ciężar dowodu, lecz również z uwagi na samą konstrukcję zasad prawnych: zasada efektywności jest tzw. zasadą-normą programową, co oznacza, że zamawiający mogą ją realizować w większym lub mniejszym stopni za pomocą różnych instytucji prawa zamówień publicznych.

Jednak przyjmując, że KIO nie będzie uciekała od wnikliwego badania zarzutów dotyczących art. 17 ust. 1 p.z.p., zamawiający będą musieli bardziej uzasadniać swoje decyzje zakupowe, a wykonawcy będą mieli szersze pole do ich kwestionowania. Niewielka liczba orzeczeń KIO w tym zakresie spowodowana jest jedynie krótkim okresem obowiązywania nowego prawa zamówień publicznych, co oznacza, że zasada efektywności dopiero ujawni swój pełny potencjał w postępowaniach odwoławczych. Może również wywoływać problemy z perspektywy innych form kontroli, lecz jest to temat na zupełnie odrębne opracowanie.

Autor jest profesorem Uniwersytetu Mikołaja Kopernika w Toruniu Wydziały Prawa i Administracji, dr. hab. i radcą prawnym oraz członkiem Stowarzyszenia Prawa Zamówień Publicznych