Z wyborem dostawcy systemu informatycznego przez podmioty zobligowane do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych (ustawa Pzp) wiąże się wiele problematycznych zagadnień, zarówno od strony zamawiającego jak i dostawcy. Przede wszystkim to zamawiający, jako podmiot organizujący postępowanie na wybór dostawcy systemu informatycznego, odpowiedzialny jest za przygotowanie specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), opisu przedmiotu zamówienia (OPZ) oraz wzoru umowy. Przygotowanie kompletnej i jasnej dla oferentów dokumentacji przetargowej odgrywa tu diametralne znaczenie. Z przepisów ustawy Pzp bowiem wynika, że to na zamawiającym spoczywa obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ofert. Dlatego też, zamawiający będzie ponosił odpowiedzialność za wadliwość i niejednoznaczność zapisów dokumentów przetargowych zawsze wtedy, gdy błędy i niejasności te rzutować będą bezpośrednio na należyte wykonanie świadczenia przez dostawcę systemu informatycznego.
Na korzyść wykonawcy
W wyroku z 16 lipca 2019 r., KIO 1236/19, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że badanie i ocenę ofert zamawiający powinien prowadzić z uwzględnieniem zasady, że wszelkiego rodzaju niedopowiedzenia, niejasności, niedoprecyzowania, zawarte w postanowieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy interpretować na korzyść wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Powyższe oznacza, że umowa na dostawę systemu informatycznego, to nie tylko obowiązki po stronie dostawy systemu, ale i obowiązek klarownego komunikowania oferentom przez zamawiającego, jakie funkcje w jego organizacji ma spełniać system informatyczny. Sprowadza się to do tego, że zamawiający, aby przygotować dokumentację przetargową na dostawę systemu informatycznego, musi znać merytorycznie dane zagadnienie, aby móc poprawnie zdefiniować swoje potrzeby.
Czytaj więcej
W zamówieniach z branży IT zbyt często stosowany jest bez uzasadnienia tryb z wolnej ręki.
W mojej ocenie najistotniejszym problemem po stronie zamawiającego dostawę systemu informatycznego jest niewłaściwe konstruowanie zapisów OPZ oraz wzoru umów, w zakresie praw autorskich do oprogramowania wchodzącego w skład systemu informatycznego. Zamawiający musi być zorientowany, czego oczekuje od dostawcy i musi działać zgodnie z uprzednio ustalonym dla swojej organizacji planem rozwoju systemów informatycznych.
WAŻNE!
Brak wiedzy zamawiającego w danej materii oraz brak współpracy z profesjonalistami przy tworzeniu dokumentacji przetargowej, będzie mógł wykorzystać dostawca, dążąc do zapewnienia sobie długoletniej współpracy z zamawiającym system informatyczny.
Problem ten doskonale również widoczny jest dla Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, co skłoniło go do jasnego zakomunikowania zamawiającym wytycznych przy stosowaniu zamówień z wolnej ręki ze względu na ochronę prawa wyłącznego do systemu informatycznego. Obecnie przygotowanie przez zamawiającego dokumentacji przetargowej bez uwzględnienia możliwości zlecenia np. utrzymania systemu innemu podmiotowi z rynku, nie może być jedynym wytłumaczeniem do wyłączenia stosowania otwartej procedury w zamówieniach publicznych.
Prawa autorskie do wdrażanego systemu informatycznego
Zgodnie z rekomendacjami Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych zaleca się, aby SWZ i umowa z wykonawcą określały obowiązek przeniesienia w całości autorskich praw majątkowych do zakupywanego systemu, łącznie z prawem do udzielania zezwoleń na wykonywania zależnego prawa autorskiego. Przeniesienie praw do systemu powinno dotyczyć również kodów źródłowych w stosunku do nowoutworzonego systemu i jego swobodnej modyfikacji. Zamawiający powinien także zobowiązać dostawcę systemu w umowie do wydania kodów źródłowych oraz pełnej dokumentacji technicznej systemu, najlepiej z chwilą odbioru systemu przez zamawiającego. Nabycie jednak praw do systemu informatycznego w tak szerokim zakresie, jak to opisują rekomendacje Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, często bywa ciężkie do zaakceptowania dla wykonawców, dla których takie zapisy w umowach na dostawę systemu informatycznego oznaczają wyzbycie się rezultatów swojego wieloletniego dorobku.
Dla osiągnięcia wytycznych wskazanych przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych decydujące jest to, aby zamawiający uzyskał w ramach zamówienia prawa do modyfikacji oraz wykorzystywania modyfikacji (prawa zależne) do programów komputerowych. Należy pamiętać, że prawo to można uzyskać nie tylko w ramach przeniesienia autorskich praw majątkowych, do programu komputerowego, ale również w ramach udzielanych licencji. Dlatego też wielokrotnie zamawiający nadmiernie oczekują przekazania pełni praw autorskich majątkowych do programowych komputerowych wchodzących w skład wdrażanego sytemu, co w praktyce będzie przekładać się na wysokość oferowanych cen w takim zamówieniu. Wydatki takie z punktu widzenia finansów publicznych mogą zatem okazać się nieuzasadnione.
Czytaj więcej
Wyłączenie stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z Covid-19 nie jest automatyczne. W każdym przypadku konieczne jest ustalenie, że w stanie faktycznym konkretnej sprawy zaistniały przesłanki tego wyłączenia.
Monopol na dostawę usług
Często zamawiający współpracując w ramach danego postępowania na dostawę systemu informatycznego „uzależniają" się od dostawcy, nie tyle technicznie, co mentalnie. Zdarza się, że zamawiający po latach znajomości danego dostawcy darzą go zaufaniem i uznają za jedynego eksperta w swojej dziedzinie. Sytuacja taka sprowadza się do stosowania w ramach zamówienia na utrzymanie posiadanego systemu informatycznego, bądź na zakup systemu, który ma być kompatybilny z już posiadanymi, zapisów utrudniających udział tzw. dostawców z zewnątrz, co sprowadza się do naruszenia uczciwej konkurencji i równego traktowania oferentów. Zachowanie uczciwej konkurencji przez zamawiającego stanowi jedną z najistotniejszych zasad w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zasada ta zobowiązuje zamawiającego do przygotowania i przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji. Jest to zasada stanowiąca jeden z filarów całego systemu zamówień publicznych nie tylko w prawie polskim, ale innych krajów Unii Europejskiej.
Nadmierne wymogi
Zamawiający system informatyczny, mając świadomość postawionych wobec niego wymagań wynikających z rekomendacji Prezesa UZP, który jednocześnie nie czuje się odpowiednio przygotowany merytorycznie, wielokrotnie zawiera w dokumentacji przetargowej nadmierne wymagania. Zamawiający często stosuje w OPZ otwarte, bardzo ogólne wymagania, pod które w trakcie realizacji zamówienia próbuje dopasować swoje niesprecyzowane oczekiwania wobec systemu IT. Klasycznym przykładem takiego zapisu jest wymaganie, co do zgodności systemu informatycznego z obowiązującymi przepisami prawa. Choć na pierwszy rzut oka to wymaganie wygląda jasno i nieszkodliwie, to praktycznie każdy dostawca systemu informatycznego wie, jak wiele problemów i kosztów może ono przysporzyć w trakcie wdrożenia systemu. Nie raz już okazywało się, że ze względu na czas trwania realizacji dostawy i uruchomienia systemu, praktycznie gotowy już system informatyczny wymaga istotnych zmian, z uwagi na zmianę obowiązujących przepisów. Zrozumiałym jest, że taka zmiana wiąże się dla dostawcy z dodatkowymi kosztami, co do których zapłaty nie czuje się zazwyczaj zobowiązany zamawiający.
WAŻNE!
Zakres usług – możliwość ich wystąpienia, rozmiar, ilość, konieczność ich wykonania – nie może być pozostawiona domyślności wykonawcy, gdyż taka sytuacja prowadzi do składania ofert nieporównywalnych, co do rozmiarów świadczeń i ich wyceny.
Powodzenie wdrożenia systemu informatycznego zależeć będzie w dużej mierze od postępowania stron umowy według określonego sposobu działania, tzw. metodyki. Wdrożenie systemu według danej metodyki pracy stron może bowiem doprowadzić do podniesienia jakości usług ale, także będzie mieć przełożenia na obniżenie kosztów wdrożenia i użytkowania systemu informatycznego.
Agile czy waterfall
Biorąc pod uwagę rozciągające się w czasie wdrożenia systemów informatycznych, podczas których wielokrotnie dochodzi do zmiany obowiązujących przepisów prawa oraz dezaktualizacji znamiennych wymagań funkcjonalnych systemu, należałoby się zastanowić nad możliwością zmiany dominującego nadal w zamówieniach publicznych modelu kaskadowego tworzenia i wdrożenia systemu (Waterfall), na tzw. zwinne metodyki – w tym Agile. Realizacja umów z wykorzystaniem tzw. „zwinnych" metodyk, cieszy się na świecie coraz większym uznaniem. Zastosowanie powyższego rozwiązania umożliwia szybsze, tańsze, a co najważniejsze, skuteczniejsze osiąganie celów zakupowych zamawiających system informatyczny. Nie ulga wątpliwości, że w znacznej mierze przypadków metodyki te stosowane są w sektorze prywatnym, warto byłoby wprowadzić je także na większą skalę do zamówień publicznych.
Zwinne metodyki jak np. Agile to innowacyjny rodzaj podejścia do sposobu realizacji zamówienia, koncentrujący się na założeniach takich jak: konieczność bliskiej współpracy zespołu realizującego produkt, zarówno ze strony zamawiającego, jak i wykonawcy; gotowość obu stron realizujących projekt do szybkiej i elastycznej adaptacji zmian, jakie mogą wystąpić w czasie realizacji zamówienia, oraz skoncentrowanie uwagi na wartości merytorycznej, jaka ma zostać uzyskana w rezultacie wykonania zamówienia, w znacznie szerszym zakresie, niż na formalnych aspektach realizacji projektu.
Wspólną cechą zwinnych metodyk wdrażania systemu informatycznego jest realizacja produktu docelowego, poprzez dostarczanie go w niewielkich fragmentach, w krótkich następujących po sobie odstępach czasu, tzw. iteracjach. Dotychczasowy, niejako „tradycyjny" model realizacji projektów informatycznych, tj. model kaskadowy (Waterfall), zakładający realizację produktu zgodnie z wymaganiami, które zostały określone w początkowej fazie oraz wykonywanie podstawowych czynności, jako odrębnych faz projektowych, w porządku jedna po drugiej, bardzo często okazywał się niewydolny. To z kolei przekładało się na coraz większą liczbę nieudanych przedsięwzięć.
Wyzwanie dla dużych organizacji
Wykorzystanie metodologii Agile staje się standardem dla organizacji na całym świecie. Dla dużych organizacji przejście na Agile jest wyzwaniem, które ma wpływ nie tylko na zarządzanie projektami. Musi się zmienić kultura pracy, przepływ informacji i zarządzanie, a czasem struktura. W polskich przedsiębiorstwach podejście zwinne zdobywa coraz więcej zwolenników. Przechodzą na nie zarówno nowe firmy, jak i dojrzałe biznesy. Praca podejściem zwinnym daje przedsiębiorstwom dużą dynamikę na konkurencyjnych rynkach. Projekty w ten sposób zrealizowane są dostosowane do potrzeb grup docelowych i przetestowane przed wdrożeniem. Wykorzystanie metodyki Agile możliwe jest zarówno w projektach informatycznych realizowanych dla prywatnych zamawiających jak i dla zobligowanych do stosowania ustawy PZP.
PRZYKŁAD:
Udzielenie przez zamawiającego zamówienia w trybie partnerstwa innowacyjnego da zamawiającemu możliwość odpowiedniego zaplanowania współpracy stron przy tworzeniu systemu informatycznego już na etapie przygotowywania opisu przedmiotu zamówienia. Przy partnerstwie innowacyjnym detale dotyczące zakresu zamówienia i sposobu jego wykonania mogą zostać skonkretyzowane w toku negocjacji z potencjalnymi wykonawcami, a następnie również i w toku realizacji zawiązanego partnerstwa. Korzystny wpływ na możliwość stosowania metodyki Agile w zamówieniach publicznych ma także przewidziana w Ustawie PZP możliwość zmian w umowie na realizację zamówienia publicznego.
Nie ulega jednak wątpliwości, że dla samej możliwości i skuteczności zastosowania metodyki Agile w PZP najistotniejsze będzie tak naprawdę odpowiednie zredagowanie wzoru umowy na realizację zamówienia publicznego. To tam muszą się znaleźć odpowiednie zapisy mówiące o podziale zamówienia na etapy, a etapów na krótkie fazy, tak charakterystyczne dla „zwinnych" metodyk wytwarzania oprogramowania, a także zapisy dające możliwość rozliczania dostarczanych wyników prac w sposób skorelowany z iteracyjnym modelem realizacji projektu.
Zdaniem autorki
Patrycja Gorgoń-Wróbel, radca prawny w BWHS Wojciechowski Springer i Wspólnicy
Stosowanie zwinnych metodyk, takich jak Agile może w istotny sposób przyczynić się do zwiększenia efektywności i innowacyjności zamówień publicznych w Polsce. Będzie to jednak nieraz oznaczało konieczność zmiany dotychczasowego podejścia zamawiających do udzielania zamówień publicznych. Wiązać się to będzie w pierwszej kolejności z obowiązkiem bardziej profesjonalnego zaangażowania zamawiającego w realizację projektu, opracowaniem nowych modeli zakupowych, odpowiedniego przygotowania merytorycznego pod kątem „zwinnego" zarządzania umową oraz gotowości do szybkiego i elastycznego modyfikowania pierwotnych założeń projektowych.
Wdrożenie systemu informatycznego przez publicznego zamawiającego w metodyce Agile nie rozwiąże wszystkich problemów, jednak z pewnością usprawni sam proces wdrożenia systemu i pozwoli już od pierwszych tygodni trwania danego projektu IT ocenić zgodność prac wykonawcy z potrzebami zamawiającego.
