Jako że oferta może być złożona wyłącznie do upływu terminu składania ofert, a co za tym idzie – nie może po tym czasie ulegać zmianom, niezwykle istotna pozostaje instytucja wyjaśniania treści ofert w prawie zamówień publicznych.

Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. DzU z 2014 r., poz. 1320) w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów czy oświadczeń. Niedopuszczalne jest jednak prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty, a także dokonywanie jakichkolwiek zmian w treści oferty poza poprawą oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych lub właśnie wyjaśnieniem oferty.

Uprawnienie zamawiającego

Instytucja wyjaśnień w prawie zamówień publicznych ma miejsce po złożeniu ofert przez wykonawców i ich otwarciu przez zamawiającego. Jeżeli w toku badana i oceny ofert zamawiający poweźmie jakiekolwiek wątpliwości co do złożonej oferty, nie jest w stanie samodzielnie ustalić rzeczywistej woli wykonawcy lub treść oferty jest niejasna, może on wezwać wykonawcę do jej wyjaśnienia. Wątpliwości zamawiającego mogą wynikać również z dowodu przedstawionego przez innego wykonawcę.

Mimo że ustawa w żadnym momencie nie nakłada na zamawiającego wprost obowiązku wzywania wykonawców do złożenia wyjaśnień, to instytucja ta ma szczególne znaczenie w sytuacji, gdy zamawiający zamierza odrzucić ofertę z uwagi na niezgodność jej treści z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP). Zamawiający nie może jednak pozostawić żadnych elementów treści oferty do końca niewyjaśnionych, dlatego powinien zadbać o to, aby przed wyborem oferty najkorzystniejszej dokonać wszelkich czynności w celu wyjaśnienia ewentualnych niezgodności oferty z warunkami zamówienia. To na zamawiającym, który ze swoich twierdzeń wywodzi skutek prawny w postaci konieczności odrzucenia oferty, spoczywa ciężar udowodnienia podstawy do zastosowania tej sankcji wobec oferty (wyrok KIO z 20 lipca 2021 r., KIO 1537/21). W interesie zamawiającego pozostaje bowiem należyte ustalenie, czy złożona oferta jest zgodna lub niezgodna ze specyfikacją warunków zamówienia (SWZ), aby uchronić się przed potencjalnym odwołaniem ze strony wykonawcy.

Co istotne, zamawiający może wzywać wykonawców do wyjaśnienia treści oferty nawet kilka razy w toku postępowania, przy czym ponowne wezwanie musi dotyczyć innej już kwestii. Przepisy nie ograniczają także przyczyn, dla których żądania wyjaśnienia oferty mogą być kierowane. Nic nie stoi bowiem na przeszkodzie, aby zamawiający po otrzymaniu wyjaśnień ponownie wezwał wykonawcę do wyjaśnienia dalszych kwestii budzących jego wątpliwości. Jedynym ograniczeniem pozostaje ustawowy zakaz prowadzenia negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywania jakichkolwiek zmian w jej treści.

Przepis art. 223 ust. 1 PZP jest co do zasady traktowany jako uprawnienie zamawiającego do żądania wyjaśnień, jednak nie sposób pominąć faktu, że w określonych sytuacjach owo uprawnienie może przerodzić się w obowiązek zamawiającego do żądania wyjaśnień, aby w sposób staranny i należyty przeprowadzić proces badania i oceny ofert. Zgodnie z orzecznictwem KIO: „Literalne brzmienie powyższego przepisu wskazuje, że co do zasady czynność polegająca na żądaniu złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty stanowi uprawnienie, a nie obowiązek zamawiającego. Jednakże, jeżeli wymagają tego okoliczności sprawy, zamawiający działając zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców jest nie tylko uprawniony, co wręcz zobowiązany do żądania przedstawienia wyjaśnień powziętych wątpliwości dotyczących treści oferty. Zamawiający powinien bowiem zbadać rzeczywistą treść oświadczenia woli wykonawcy zawartego w ofercie, która powinna być tłumaczona z uwzględnieniem nie tylko okoliczność w jakich została złożona, ale również panujących w danej branży zwyczajów oraz zasad współżycia społecznego” (wyrok KIO z 16 grudnia 2021 r., KIO 3515/21, KIO 3538/21).

Jeżeli jednak zamawiający zaniecha wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień i wskutek tego niewłaściwie zinterpretuje treść oferty, w takiej sytuacji naraża się na odwołanie ze strony wykonawcy. Taki środek odwoławczy nie może jednak zarzucać jedynie nieskorzystania przez zamawiającego ze swych uprawnień, ale winien wskazywać, że zamawiający dokonał błędnej oceny złożonej oferty, której to mógł uniknąć, gdyby zwrócił się o stosowne wyjaśnienia do wykonawcy.

Szansa dla wykonawcy

To, co dla zamawiającego jest jedynie uprawnieniem, pozostaje szansą wykonawcy do wyjaśnienia oferty niejasnej, nieprecyzyjnej lub budzącej wątpliwości zamawiającego, która bez instytucji wyjaśnienia podlegałaby odrzuceniu. Ustawa nie określa sankcji za zaniechanie udzielenia wyjaśnień przez wykonawcę, jednak ich złożenie niewątpliwie pozostaje w interesie wykonawcy. Brak złożenia wyjaśnienia oferty może bowiem skutkować podjęciem niekorzystnej dla wykonawcy decyzji, w tym naraża wykonawcę na ryzyko odrzucenia jego oferty ze względu na niezgodność z warunkami zamówienia. Stawką jest zatem pozostanie w postępowaniu i dalsze ubieganie się o udzielenie zamówienia publicznego. Natomiast nieudzielenie przez wykonawcę wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty nie zwalnia zamawiającego z obowiązku dokonania określonych czynności i powoduje, że zamawiający winien podjąć decyzję na podstawie wiedzy, jaką dysponuje bez wyjaśnień wykonawcy. W konsekwencji udzielenie odpowiedzi na wezwanie zamawiającego pozwala wykonawcy uniknąć niekorzystnych skutków braku reakcji na wezwanie (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 27 września 2023 r., sygn. XXIII Zs 6/23).

Jak już podkreślono, na gruncie prawa zamówień publicznych niezwykle istotne znaczenie ma zasada niezmienności oferty. Dlatego też składane przez wykonawcę wyjaśnienia muszą mieścić się w granicach złożonej oferty i mogą służyć wyłącznie do wykazania prawidłowości jej treści. Co więcej, wyjaśnić można tylko treść oferty, która faktycznie została złożona, bowiem zamawiający może dążyć do wyjaśnienia tylko tych elementów oferty, które są mu znane.

Należy mieć również na uwadze, że wykonawca nie jest uprawniony do składania wyjaśnień z własnej tylko inicjatywy, przykładowo gdy dojdzie do wniosku, że chciałby doprecyzować swoją ofertę. Prawo zamówień publicznych przewiduje złożenie wyjaśnień wyłącznie na wezwanie zamawiającego. Z tego też powodu wyjaśnienia skierowane bez wezwania pozostają bezskuteczne i nie mogą być brane pod uwagę przez zamawiającego. Wyjaśnienia takie nie mają bowiem podstawy prawnej i zmierzają do poprawienia oferty przez wykonawcę, a nie przez zamawiającego (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 4 września 2015 r., sygn. XXIII Ga 930/15).

Czy zamawiający może pytać o wszystko?

Na kanwie postępowania zawisłego przed Krajową Izbą Odwoławczą powstał problem, czy zamawiający może kierować do wykonawców pytania, które nie dotyczą wątpliwości co do treści złożonej oferty zgodnie z wymogiem z art. 223 ust. 1 PZP. Odwołujący uważał, że tak zadane pytania naruszały zasady przejrzystości, proporcjonalności, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Izba doszła do przekonania, że pytania zadane w ramach wezwania do wyjaśnień przez zamawiającego nie spełniały przesłanek zasadności ich zadania na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy, ponieważ treść oferty odwołującego była jasna i klarowna, a podstawą wyjaśnień co do treści złożonej oferty jest powzięcie wątpliwości przez zamawiającego w zakresie jej treści (wyrok KIO z 12 grudnia 2022 r., sygn. KIO 3088/22).

Zamawiający zaskarżył wskazany wyrok KIO, a jego skarga została uwzględniona. Sąd Okręgowy w Warszawie uznał co prawda, że „formalnie i literalnie zamawiający nie ma podstaw do wzywania do wyjaśnienia czegoś czego nie ma w treści oferty” a „swoich błędnych decyzji co do oczekiwanej treści zakresu oferty zamawiający nie może konwalidować na późniejszym etapie, nie może zmieniać zasad postępowania”. Jednakże sąd zauważył również, że „sporny przepis nie odnosi się wyłącznie do treści oferty, ale wskazuje, że zamawiający może wezwać wykonawcę również do wyjaśnienia innych składanych dokumentów oraz oświadczeń. (…) Niewątpliwie jednak ustawodawca nie ograniczył możliwości żądania przez zamawiającego wyjaśnień tylko w odniesieniu do treści oferty”. (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 27 września 2023 r., sygn. XXIII Zs 6/23).

Z powołanego wyroku wynika zatem, że wachlarz wezwań zamawiającego do wyjaśnienia oferty przez wykonawcę jest bardzo szeroki. Niemniej jednak wykonawca, który kwestionuje zasadność wezwania go do złożenia wyjaśnień, może odwołać się od czynności zamawiającego. Należy pamiętać, że zaskarżeniu podlega wezwanie, a nie czynność odrzucenia oferty wykonawcy w wyniku niezłożenia wyjaśnień.

Artykuł powstał we współpracy z siecią Kancelarie RP