Pozornie zadanie to wydaje się proste, jednak jego praktyczna realizacja należy do najbardziej wymagających elementów procedur AML/CFT. Komplikacje pojawiają się przede wszystkim wtedy, gdy klientem jest podmiot osadzony w rozbudowanym układzie właścicielskim, obejmującym szereg podmiotów na kilku poziomach, o zróżnicowanych formach prawnych, w tym nierzadko siedzibach w odmiennych jurysdykcjach. W takich przypadkach mechaniczne przejście „po schemacie własnościowym” nie będzie wystarczające – prawidłowe ustalenie beneficjenta rzeczywistego wymaga znajomości kilku zasad konstrukcyjnych, które wyznaczają sposób prowadzenia analizy.

Konstrukcja definicji UBO

Aktualnie obowiązująca definicja legalna pojęcia beneficjenta rzeczywistego została wprowadzona przepisami ustawy z 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu („ustawa AML”), w związku z implementacją przepisów dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2015/849 z 20 maja 2015 r. wraz z dalszymi jej iteracjami. Definicja ta dzieli się na tzw. część ogólną, tj. definicję zawierającą podstawowe, kluczowe kryteria uznania danej osoby fizycznej za beneficjenta rzeczywistego, oraz na część szczególną, która zawiera wprowadzone przez ustawodawcę kryteria (z zastrzeżeniem art. 2 ust. 2 pkt 1 lit. a tiret piąte i lit. b tiret czwarte ustawy AML) uznania danej osoby fizycznej za beneficjenta rzeczywistego odrębnie dla podmiotów tam wymienionych.

Dla prawidłowego ustalenia UBO dla klienta znajdującego się w strukturze innych powiązanych ze sobą kapitałowo podmiotów zasadnicze znaczenie ma zrozumienie pojęcia kontroli nad danym podmiotem (część ogólna definicji). Jako że kontrola nad klientem może być zarówno bezpośrednia, jak i pośrednia, to też przyjąć należy, że ustalenie UBO w praktyce jest jednoznaczne z ustaleniem osoby, która stoi na końcu łańcucha kontroli. Jednocześnie, jak wynika z samej definicji UBO, ustawodawca wiąże sprawowanie kontroli z posiadaniem przez określoną osobę lub osoby fizyczne określonych uprawnień, które to uprawnienia mogą wynikać zarówno z okoliczności prawnych, jak i faktycznych. Rzeczone uprawnienia mają umożliwiać wywieranie decydującego wpływu na czynności lub działania podejmowane przez klienta.

Konstrukcja definicji beneficjenta rzeczywistego pozwala zatem przyjąć wniosek, że nie każdy beneficjent rzeczywisty ustalony na podstawie części ogólnej spełnia kryteria wskazane w części szczególnej. Może bowiem zdarzyć się sytuacja, w której nie będzie możliwości rozpoznania beneficjenta rzeczywistego danego podmiotu na podstawie kryteriów wskazanych przez ustawodawcę, ale jednocześnie zostanie ustalona osoba lub osoby fizyczne posiadające uprawnienia umożliwiające wywieranie decydującego wpływu na czynności lub działania podejmowane przez klienta (część ogólna definicji). Jednocześnie może również zdarzyć się sytuacja, w której zostaną zidentyfikowane zarówno osoby spełniające kryteria z części szczególnej definicji, jak i osoby spełniające kryteria z jej części ogólnej.

Zasada odrębności analizy

W świetle konstrukcji definicji beneficjenta rzeczywistego należy dojść do wniosku, że status UBO ma charakter podmiotowy – jest ustalany w konkretnym stanie prawnym i faktycznym oraz w odniesieniu do określonego klienta instytucji obowiązanej, a nie wobec całej struktury, w której klient ten się znajduje. Tym samym status beneficjenta rzeczywistego podmiotu znajdującego się na szczycie danej struktury (np. spółki holdingowej) jest ustalany wyłącznie na potrzeby identyfikacji beneficjenta rzeczywistego tego podmiotu i sam w sobie nie przesądza automatycznie o statusie tej samej osoby jako beneficjenta rzeczywistego kolejnych podmiotów znajdujących się w strukturze (których akcje, udziały, tytuły uczestnictwa posiada ta spółka holdingowa).

Od własności do kontroli

Co do zasady każdą analizę rozpoczyna się, począwszy od badanego podmiotu, po sam „szczyt” całego łańcucha powiązań i kontroli – aż do osoby lub osób fizycznych, którym można nadać status UBO. Analiza powinna w pierwszej kolejności uwzględniać, czy w konkretnym przypadku znajdują zastosowanie przesłanki oraz kryteria identyfikacji beneficjenta rzeczywistego wynikające z art. 2 ust. 2 pkt 1 lit. a tiret pierwszy lub drugi ustawy AML (część szczególna definicji). Kolejno należy zidentyfikować ewentualne osoby, które spełniają kryteria części ogólnej definicji beneficjenta rzeczywistego (w tym również w sytuacji braku możliwości / niezależnie od zastosowania kryteriów z części szczególnej definicji). W sytuacji, gdy nad badanym podmiotem znajduje się kolejny podmiot – np. udziały w badanej spółce z o.o. posiadają inne spółki handlowe czy też np. trust – należy zidentyfikować osobę/osoby fizyczne sprawujące kontrolę nad tymi ostatnimi, tj. przejść do kolejnego szczebla weryfikacji (art. 2 ust. 2 pkt 1 lit. a tiret trzeci i czwarty ustawy AML). Pewne wątpliwości interpretacyjne może nasuwać przy tym sformułowanie „osoba fizyczna sprawująca kontrolę nad osobą prawną lub osobami prawnymi”, bowiem przepis nie precyzuje, w jaki sposób należy rozumieć ową „kontrolę”. Wykładnia przepisu art. 2 ust. 2 pkt 1 ustawy AML daje podstawy do przyjęcia, że termin „kontroli” nad osobą prawną na kolejnym szczeblu weryfikacji wiązać należy z terminem kontroli, o którym mowa w części ogólnej definicji beneficjenta rzeczywistego. Skoro bowiem ustawodawca posługuje się terminem „kontroli” w tym samym przepisie, nie wprowadzając przy tym rozróżnienia w rozumieniu tego pojęcia, to też należy je traktować w sposób tożsamy. Jeśli analiza na tym etapie doprowadzi do zidentyfikowania osoby fizycznej, wówczas zostanie zidentyfikowany beneficjent rzeczywisty badanego klienta (chyba że zastosowanie znajdzie art. 2 ust. 2 pkt 1 lit. a tiret piąty ustawy AML). Jeśli w ramach badania zostanie zidentyfikowana osoba prawna lub inny podmiot, wówczas należy przejść do badania na kolejnym szczeblu, stosując te same zasady, aż do zidentyfikowania osoby fizycznej „stojącej” za badanym podmiotem.

Struktura z trustem

Powyższe zasady warto zobrazować dla struktury, w której na szczycie znajduje się fundacja rodzinna (podmiot zrównany definicyjnie na gruncie ustawy AML z trustem). Tak więc w badanym przykładzie fundacja rodzinna X została ustanowiona przez fundatora A. W fundacji jest czterech beneficjentów – A, B, C oraz D. Beneficjentom A i B nadano uprawnienie do uczestnictwa w zgromadzeniu beneficjentów, gdzie jednak A posiada 80 głosów na zgromadzeniu, a B posiada 20. Kompetencje zgromadzenia beneficjentów zostały rozszerzone w statucie względem kompetencji ustawowych (zgromadzenie beneficjentów jest uprawnione do powoływania członków zarządu fundacji oraz do wyrażania zgody na podejmowanie kluczowych decyzji w fundacji – enumeratywnie wymienionych w statucie, w tym również do wyrażania zgody na sposób głosowania z akcji/udziałów/instrumentów finansowych posiadanych przez fundację rodzinną). Członkiem zarządu fundacji rodzinnej jest E. Fundacja rodzinna posiada 80 proc. akcji w kapitale zakładowym spółki akcyjnej (brak uprzywilejowań lub uprawnień osobistych pozostałych wspólników), która posiada 75 proc. udziałów w kapitale zakładowym spółki z ograniczoną odpowiedzialnością (i jednocześnie wspólnicy mniejszościowi nie posiadają żadnych dodatkowych uprawnień/uprzywilejowań).

Ustalenie beneficjenta dla poszczególnych podmiotów w strukturze będzie wyglądało w sposób następujący:

1) UBO fundacji rodzinnej: beneficjenta rzeczywistego fundacji należy ustalić na podstawie art. 2 ust. 2 pkt 1 lit. b ustawy AML – tym samym jako UBO fundacji rodzinnej należy wskazać: A, B, C, D oraz E;

2) UBO spółki akcyjnej: beneficjenta rzeczywistego spółki akcyjnej należy ustalić na podstawie art. 2 ust. 2 pkt 1 lit. a tiret trzeci ustawy AML – decydujące będzie zatem kryterium „kontroli” – w związku z tym, że osobą sprawującą kontrolę nad fundacją rodzinną ze względu na posiadane uprawnienia jest A, to on powinien zostać wskazany jako beneficjent rzeczywisty spółki akcyjnej (a nie A, B, C, D oraz E – ci pozostają beneficjentami samej fundacji rodzinnej, ale nie już niejako automatycznie dalszych podmiotów w strukturze); należy jednak wskazać, że część doktryny przyjmuje ostrożniejszą praktykę, zgodnie z którą przy podmiotach „trustowych” na szczycie struktury za UBO spółek niższego szczebla uznaje się co do zasady te same osoby co dla fundacji i dopiero w razie niepowodzenia identyfikacji przechodzi się do kryteriów kontroli (co jednak nie znajduje uzasadnienia w treści definicji ustawowej UBO, a przez co takie podejście wydaje się niewłaściwe);

3) UBO sp. z o.o.: beneficjenta rzeczywistego sp. z o.o. należy ustalić na podstawie art. 2 ust. 2 pkt 1 lit. a tiret trzeci ustawy AML – ponownie decydujące będzie zatem kryterium „kontroli” – w związku z tym, że osobą sprawującą kontrolę nad fundacją rodzinną, która sprawuje kontrolę nad SA, która to SA posiada więcej niż 25 proc. udziałów w kapitale zakładowym spółki z o.o., jest A, to on powinien zostać wskazany jako beneficjent rzeczywisty spółki.

Bez automatyzmu

Zgodnie z aktualnie obowiązującą definicją beneficjenta rzeczywistego nie sposób automatycznie przyjąć, że osoby fizyczne wskazane jako beneficjenci podmiotu znajdującego się na szczycie danej struktury pełnią jednocześnie taką rolę wobec podmiotów położonych niżej w łańcuchu powiązań. Status beneficjenta rzeczywistego nie podąża automatycznie za wszystkimi podmiotami znajdującymi się w danej strukturze właścicielskiej. Nie oznacza to jednak, że faktycznie ta sama osoba bądź osoby będą ostatecznie zidentyfikowane jako beneficjenci rzeczywiści każdego podmiotu znajdującego się w strukturze. Taki wniosek można jednak poczynić, dokonując uprzedniej weryfikacji każdego z tych podmiotów oddzielnie.

autorka: Nikola Jadwiszczak-Niedbałka, radca prawny, wspólnik w Krzysztof Rożko i Wspólnicy Kancelaria Prawna