[b]– Spółka z o.o. ma być przekształcona w spółkę osobową, której dwoma wspólnikami są inne spółki z o.o. mające siedzibę w kraju Unii Europejskiej. Na dzień przekształcenia w przekształcanej spółce istniały niepodzielone zyski, które nie zostały wypłacone wspólnikom (być może wypłata nastąpi w bliżej nieokreślonej przyszłości), przy czym każdy ze wspólników posiadał 50 proc. udziałów w kapitale spółki przekształcanej. Czy te niepodzielone zyski powinny być opodatkowane, czy też wchodzi w grę zwolnienie z art. 22 ust. 4 ustawy o CIT?[/b]

Pierwszym przepisem, który znajdzie tu zastosowanie, jest art. 10 ust. 1 pkt 8 ustawy o CIT. Mowa jest w nim o innym niż dywidenda przychodzie z tytułu udziału w zysku osoby prawnej, tj. o wartości niepodzielonych zysków w spółce kapitałowej, która została przekształcona w spółkę osobową. Przychód ten określa się na dzień przekształcenia. Ustawodawca uniezależnił zatem osiągnięcie i opodatkowanie tego przychodu od rzeczywistej wypłaty niepodzielonego zysku.

Czy wspólnicy przekształconej spółki będą mogli uniknąć zapłaty podatku na podstawie art. 22 ust. 4 [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr;jsessionid=24BF677096F79B0ECC3140530AC70141?id=185384]ustawy o CIT[/link]?

[srodtytul]Dwa warunki[/srodtytul]

Przepis ten przewiduje następujące (wymieniamy tylko istotne w tym wypadku) warunki zwolnienia z opodatkowania dywidend oraz innych przychodów z tytułu udziału w zyskach osób prawnych:

1) wypłacającym te przychody jest spółka będąca podatnikiem podatku dochodowego, mająca siedzibę lub zarząd na terytorium Polski,

2) uzyskującym je jest spółka podlegająca w Polsce lub w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej bądź w innym państwie należącym do Europejskiego Obszaru Gospodarczego opodatkowaniu podatkiem dochodowym od całości swoich dochodów, bez względu na miejsce ich osiągania.

[srodtytul]Nie było wypłaty, nie ma zwolnienia?[/srodtytul]

Znając praktykę polskich organów podatkowych, nie można niestety wykluczyć, że słowo „wypłacającym” zostanie potraktowane literalnie i stwierdzą one, że opodatkowanie w ogóle nie zależy od wypłaty, gdyż opodatkowane jest samo istnienie tych zysków w momencie przekształcenia, a skoro nie doszło do wypłaty, ulga nie przysługuje wobec niespełnienia pierwszego z wymienionych wyżej warunków.

Jednak przeciwko takiemu stanowisku można wysunąć argumenty zarówno na podstawie samej ustawy o CIT, jak i przepisów unijnych.

[srodtytul]Argumenty za[/srodtytul]

Otóż art. 22 ust. 4 ustawy o CIT ustala warunki zwolnienia dla dywidend oraz wszystkich innych dochodów z tytułu udziału w zyskach osób prawnych. Wśród tych innych są również takie, które ze swojej natury nie podlegają wypłacie, np. przeznaczenie zysku na podwyższenie kapitału zakładowego, a także zysk niepodzielony (może on później podlegać wypłacie, ale dochód jest osiągany w momencie przekształcenia, a nie wypłaty). Warunek wypłaty nie może się więc do nich odnosić.

Za taką argumentacją przemawia też treść art. 5 [b]dyrektywy 90/435/EEC[/b], przewidującego zwolnienie tych dochodów z podatku u źródła, gdzie w wersji angielskojęzycznej użyty jest czasownik „to distribute” tłumaczony jako: dzielić, obdzielić, rozdać, rozdzielać, rozprowadzać. Jego znaczenie jest zatem szerokie, niezawężone do słowa „wypłata”, które zresztą w tłumaczeniach słownikowych się nie pojawia, nawet jako przykład. Zakres znaczeniowy słowa „distriubute” obejmuje zatem – naszym zdaniem – niepodzielone zyski na moment przekształcenia: są one bowiem rozdzielone (na papierze), choć niewypłacone.

[b]Konkludując, naszym zdaniem w sytuacji opisanej przez czytelnika zwolnienie z podatku u źródła znajduje zastosowanie. Oczywiście nie można tu wykluczyć ryzyka sporu z urzędem, ale szanse wygrania go są duże.[/b]

[i]Autorzy są doradcami podatkowymi, partnerami w spółce „Krzysztof Modzelewski Tax” sp.k.[/i]