Jaka kara za program lojalnościowy w aptece

Sprawa dotyczyła spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, która została ukarana 5 tys. zł i nakazem zaprzestania prowadzenia niezgodnej z przepisami reklamy apteki.

Sankcja finansowa była pokłosiem postępowania wszczętego z urzędu przez wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego. Ustalił on, że firma bierze udział w programie lojalnościowym 60+ prowadzonym przez inną spółkę. Ukarana w toku postępowania tłumaczyła, że jej uczestnictwo w programie wyraża się wyłącznie w dokonywaniu na rzecz jego uczestników sprzedaży określonych nierefundowanych produktów w ofercie rabatowej. Program ten jest prowadzony przez jej kontrahenta przy współpracy z innymi podmiotami gospodarczymi i obejmuje skierowaną do osób po 60. roku życia specjalną, dostosowaną do potrzeb tej grupy, ofertę produktów i usług.

Instrument wsparcia sprzedaży

Inspektor uznał jednak, że program 60+ jest skonstruowany tak, aby zachęcić pacjentów do kupowania jak najwięcej i najczęściej produktów leczniczych i wyrobów medycznych w konkretnej aptece. Mimo że legitymacje programu 60+ wydawane i rozdawane są przez inne podmioty niż apteka, de facto zachęcają one do zakupów w tej aptece. Są instrumentem wsparcia sprzedaży poprzez budowanie przywiązania pacjenta do apteki, a przez to zwiększenie jej obrotów. Legitymacja programu 60+ gwarantuje pacjentom apteki zakup wielu leków w specjalnych, niższych cenach, dostęp do bezpłatnej infolinii, a także możliwość korzystania ze specjalnych zniżek na usługi rehabilitacyjne i opiekę pielęgniarską oraz darmowe opłacanie rachunków w placówkach banku. Program lojalnościowy, w którym uczestniczy apteka prowadzona przez spółkę, jest formą działalności reklamowej.

Strategia marketingowa

Główny inspektor farmaceutyczny podzielił stanowisko organu pierwszej instancji. Sprawa trafiła na wokandę. W skardze spółka przekonywała, że nie każdy rodzaj zachęcania do nabywania leków w aptece jest jej reklamą. Apteka może zachęcać do robienia w niej zakupów bardzo różnymi sposobami i działaniami – np. przyciągającą uwagę nazwą, atrakcyjną architekturą wnętrza i wystrojem, kulturą obsługi, zaangażowaniem personelu w udzielenie informacji i odpowiadaniu na pytania pacjentów, w końcu korzystnymi cenami. Rozsądnie oceniając takie cechy i działania, nie sposób uznać, że są one reklamą apteki, która miałaby być zabroniona. Ponadto, w ocenie skarżącej działania polegające na zachęcaniu do zakupów, poprzez korzystne dla pacjenta ceny oferowanych produktów, nie mogą być uznane za wchodzące w zakres prawnego pojęcia reklamy aptek. Fakt, że działanie takie może wiązać się z poszerzeniem grona klientów apteki, jest zwykłym zjawiskiem handlowym. Obniżenie ceny sprzedawanych produktów jest bowiem przejawem strategii marketingowej, która nie jest pod względem definicyjnym tożsama z reklamą.

Te argumenty nie przekonały jednak ani sądu administracyjnego pierwszej instancji, ani Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Jakie rozstrzygnięcie

Oddalając ostatecznie skargę kasacyjną właściciela apteki, NSA uznał, że w sprawie nie ma konieczności występowania do Trybunału Konstytucyjnego. Nie uwzględnił też wniosku o wystąpienie z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału Sprawiedliwości UE.

Odwołując się do orzecznictwa TK, sąd kasacyjny przypomniał, że gwarantowana przez art. 22 konstytucji wolność działalności gospodarczej nie ma charakteru absolutnego. Może zatem podlegać ograniczeniom.

Prawo farmaceutyczne jest właśnie taką ustawą, która ogranicza swobodę działalności gospodarczej w przewidzianej przez konstytucję formie.

Jej przepisy w odniesieniu do aptek i punktów aptecznych ingerują w swobodę prowadzenia działalności gospodarczej, w szczególności jeśli chodzi o działalność handlową. Od 1 stycznia 2012 r. w art. 94a ust. 1 i ust. 1a prawa farmaceutycznego wprowadzono też zakaz reklamy.

Jest generalny zakaz

NSA zauważył, że w poprzednim brzmieniu zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych skierowanej do publicznej wiadomości i odnoszącej się do pewnej kategorii produktów. Obecnie mamy do czynienia z zakazem reklamy aptek lub punktów aptecznych i ich działalności w ogóle, bez względu na to, czy jest ona skierowana do publicznej wiadomości i do jakich produktów się odnosi. Ponadto zakaz ten został rozszerzony również na placówki obrotu pozaaptecznego i ich działalność odnoszącą się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych.

Sąd nie miał wątpliwości, że nowelizacja prawa farmaceutycznego miała na celu ograniczenie działalności gospodarczej związanej z prowadzeniem aptek. Za kluczowe dla sprawy uznał zaś ustalenie znaczenia pojęcia „reklama", jakim posługuje się ustawodawca, które nie zostało przez niego zdefiniowane.

Nie tylko hasła

NSA dokonał gruntownej analizy orzecznictwa i poglądów doktryny. Wynika z niej, że reklamą apteki jest każdego rodzaju informacja, której celem jest zachęta do nabycia oferowanych przez aptekę towarów i która w taki sposób jest odbierana przez klientów. Może przy tym przyjmować różne formy, w szczególności: haseł, sloganów, spotów TV, ulotek, billboardów, folderów czy też gazetek. Za reklamę działalności apteki zostały uznane również czynności polegające na wręczaniu bonów rabatowych, umieszczaniu obok nazwy apteki napisów „niskie ceny" czy „wysokie rabaty" itp.

To była zachęta

NSA zauważył, że elementem spornego programu jest uatrakcyjnienie oferty handlowej, czyli spowodowanie u odbiorcy (nabywcy) woli zakupu oferowanych towarów de facto w konkretnej aptece. Tym samym jest to reklama działalności apteki. Co istotne i co wymaga zaakcentowania, korzyści wynikające z programu realizowane mogą być wyłącznie w danej konkretnej aptece. Stanowi to zachętę do kupowania w tej właśnie aptece.

Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 5 marca 2015 r., II GSK 54/14.