Sąd Najwyższy uznał, że te zarzuty nie są zasadne. Z istnienia umowy konsorcjum nie musi wynikać współuczestnictwo konieczne po stronie powodowej, ponieważ nie można stawiać znaku równości pomiędzy spółką cywilną zawiązaną na mocy art. 860 k.c., a konsorcjum w rozumieniu art. 23 ust. 1 p.z.p. Łączna legitymacja po stronie powodowej obejmująca wszystkich uczestników konsorcjum musiałaby wynikać ze współuczestnictwa koniecznego, będącego postacią współuczestnictwa materialnego. Ani art. 23, ani art. 141 p.z.p. nie są źródłem współuczestnictwa koniecznego po stronie uczestników konsorcjum. Również z umowy konsorcjum nie wynika, aby stanowiła ona źródło istnienia po stronie powodowej współuczestnictwa koniecznego.
Anna Smagowicz-Tokarz, adwokat i associate partner w krakowskim biurze Rödl & Partner
Zgodnie z art. 195 k.p.c., jeżeli okaże się, że nie występują w charakterze powodów wszystkie osoby, których łączny udział w sprawie jest konieczny, sąd wezwie stronę powodową, aby oznaczyła w wyznaczonym terminie osoby niebiorące udziału w taki sposób, by ich zawiadomienie było możliwe, a w razie potrzeby, aby wystąpiła z wnioskiem o ustanowienie kuratora (§ 1). Osoby, których udział w sprawie w charakterze powodów jest konieczny, sąd zawiadomi o toczącym się procesie. Osoby te mogą w ciągu dwóch tygodni od doręczenia zawiadomienia przystąpić do sprawy w charakterze powodów (§ 2). Wynikający z tego przepisu obowiązek sądu powstaje w razie wystąpienia przesłanki niewystępowania w charakterze powodów osób, których łączny udział w sprawie jest konieczny. Jest to tzw. współuczestnictwo materialne konieczne, zachodzące wówczas, gdy z istoty spornego stosunku prawnego lub z przepisu ustawy wynika, że wyrok w sprawie ma dotyczyć niepodzielnie wszystkich współuczestników. Bierność powoda, a także nieprzystąpienie powodów spowoduje oddalenie powództwa.
Podmioty ubiegające się o zamówienie publiczne często organizują się w tzw. konsorcja, ponieważ samodzielnie nie są w stanie spełnić wymogów specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Taką możliwość stwarza art. 23 p.z.p. (ust. 1 – wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia). Nie każda umowa konsorcjum jest umową spółki cywilnej, ponieważ zasada swobody umów pozwala nadawać umowom zróżnicowane treści. Stąd też spośród umów klasyfikowanych lub nazywanych umową konsorcjum tylko te są umowami spółki cywilnej, które w konkretnym przypadku wykazują cechy określone w art. 860 i n. k.c. Jedną z cech, która może odróżniać umowę konsorcjalną od typowej umowy spółki cywilnej jest to, że nie musi powstać, w ramach umowy konsorcjum, wspólny majątek konsorcjantów (wyrok SA w Białymstoku z 17 października 2012 r., I ACa 460/12). W uchwale z 9 lutego 2011 r., III CZP 130/10, SN potwierdził istnienie współuczestnictwa materialnego koniecznego po stronie czynnej (powodowej) wspólników istniejącej spółki cywilnej w sprawie o zasądzenie wierzytelności należącej do ich majątku wspólnego.
W przypadku natomiast konsorcjum nie będącego spółką cywilną, łączna legitymacja po stronie powodowej obejmująca wszystkich uczestników konsorcjum musiałaby wynikać ze współuczestnictwa koniecznego, którego źródłem musiałby być albo stosunek prawny powstały w wyniku zawarcia umowy konsorcjum, albo przepis ustawy. Rozstrzygnięcie kwestii legitymacji procesowej uczestników konsorcjum zależy także od przedmiotu dochodzonego roszczenia. Art. 23 ust. 2 p.z.p. przewiduje łączną reprezentację wykonawców jedynie w odniesieniu do etapu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i zawarcia umowy w ramach tego postępowania, a więc także w przedmiocie skorzystania ze środków ochrony prawnej przewidzianych tą ustawą, np. żądania zwrotu wadium (wyroki SN z 11 maja 2012 r., II CSK 491/11; z 13 października 2011 r., V CSK 475/10). Nie odnosi się natomiast do postępowania, w którym dochodzone roszczenia wynikają m.in. z umowy o roboty budowlane zawartej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Również art. 141 p.z.p. nie jest ustawowym źródłem współuczestnictwa koniecznego uczestników konsorcjum, a wyłącznie ustawowym źródłem ich solidarnej odpowiedzialności za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Wobec tego, o istnieniu współuczestnictwa koniecznego konsorcjantów, dochodzących od inwestora roszczeń związanych z wykonywaniem umowy o roboty budowlane, rozstrzygnąć mogłyby postanowienia umowy nienazwanej zawiązującej konsorcjum. W braku odpowiednich postanowień w umowie, brak podstaw do przyjęcia takiego współuczestnictwa.
