W sektorach związanych z infrastrukturą, energetyką lub rynkiem finansowym częstą praktyką jest żądanie przez jedną ze stron umowy, aby druga strona przedstawiła gwarancję wystawioną przez spółkę macierzystą (ang. parent company guarantee). Na czym ona polega?
Taka praktyka w szczególności ma miejsce, gdy spółka, która jest stroną umowy ma ograniczone moce wykonawcze, nie dysponuje wystarczającymi środkami finansowymi lub gdy jest spółką celową powołaną dla realizacji projektu, ale jednocześnie taka spółka pozostaje członkiem większej grupy kapitałowej. Żądanie przedstawienia gwarancji przedsiębiorstwa macierzystego może być również uzasadnione w razie dopuszczalności przejęcia długu wynikającego z umowy od spółki macierzystej i wstąpienia w jej miejsce spółki celowej lub innej spółki z grupy kapitałowej niemającej odpowiednich środków. W każdym z tych przypadków gwarancja przedsiębiorstwa macierzystego standardowo jest wystawiana albo przez spółkę macierzystą stojącą na czele grupy kapitałowej lub przez inną powiązaną spółkę z grupy dysponującą odpowiednimi środkami finansowymi, mocami wykonawczymi lub spełniającą odpowiednie kryteria, np. w zakresie ratingu kredytowego lub płynności finansowej.
Co to właściwie jest
Na mocy standardowej gwarancji przedsiębiorstwa macierzystego, będącej zabezpieczeniem osobistym, gwarant (spółka macierzysta lub inna powiązana spółka z grupy kapitałowej) gwarantuje należyte i terminowe wykonanie przez stronę umowy (dłużnika głównego będącą spółką z tej samej grupy kapitałowej) zobowiązań wynikających z umowy zawartej z drugą stroną umowy (wierzyciela głównego będącego beneficjentem gwarancji). Gwarancja przedsiębiorstwa macierzystego może zabezpieczać zarówno wykonanie wszystkich zobowiązań wynikających z umowy, jak i określonego rodzaju zobowiązań. Mogą to być wierzytelności pieniężne, niepieniężne jak i przyszłe. Należy jednak mieć na uwadze, że gdy gwarantem miałby być bank, jego zobowiązanie wynikające z gwarancji może być wyłącznie zobowiązaniem pieniężnym (art. 84 Prawa bankowego). Gwarancja może również przewidywać, że gwarant pokryje należności beneficjenta i zaspokoi jego roszczenia pieniężne związane z zastępczym wykonaniem zobowiązania głównego, albo w zastępstwie dłużnika głównego gwarant sam wykona zobowiązania wynikające z umowy. Obowiązek przedstawienia gwarancji przedsiębiorstwa macierzystego wynika zazwyczaj z treści zawartej umowy i może stanowić, np. warunek otrzymania zaliczki lub wystawienia wezwania do rozpoczęcia robót (ang. notice to proceed).
Jaka podstawa prawna
Z uwagi na to, że treść gwarancji przedsiębiorstwa macierzystego nie jest regulowana przepisami, strony umowy mogą dowolnie dostosowywać jej postanowienia do potrzeb danego stosunku zobowiązaniowego z tym zastrzeżeniem, aby jej treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego (art. 3531 k.c.). Takie ograniczenia w zakresie treści gwarancji mogą dla przykładu dotyczyć zakazu wystawienia gwarancji przez podmiot, który byłby jednocześnie dłużnikiem głównym i gwarantem. W zależności od uzgodnionej podstawy prawnej gwarancji, jej treść będzie zawierać odmienne postanowienia, zakresy oraz mechanizmy dochodzenia swoich praw. W konsekwencji każda z tych gwarancji (mimo że będzie miała tę samą nazwę) może zabezpieczać w mniejszym lub większym stopniu interesy każdej ze stron, a tym samym może stanowić preferowane rozwiązanie dla gwaranta lub beneficjenta.
W praktyce najbardziej rozpowszechnionymi instytucjami stanowiącymi podstawę prawną wystawianych gwarancji przedsiębiorstwa macierzystego są:
- poręczenie lub
- umowa gwarancji oparta na konstrukcji umowy o świadczenie przez osobę trzecią (art. 391 k.c.).
Inną dopuszczalną, ale rzadko spotykaną w praktyce, formą gwarancji przedsiębiorstwa macierzystego mogłaby być umowy o świadczenie na rzecz osoby trzeciej (art. 393 k.c.). Jest to o tyle niestandardowa forma, że przy tej konstrukcji gwarant mógłby podnosić zarzuty wynikające ze stosunku wewnętrznego pomiędzy nim, a dłużnikiem głównym również w stosunku do beneficjenta, a beneficjent w celu uzyskania pewności zabezpieczenia wierzytelności przez gwaranta musiałby oświadczyć, że z takiej formy zabezpieczenia zamierza skorzystać.
W formie poręczenia
Na podstawie gwarancji wystawionej w formie poręczenia gwarant (poręczyciel) zobowiązuje się względem beneficjenta (wierzyciela głównego) spełnić świadczenie na wypadek, gdyby strona umowy przedstawiająca gwarancję przedsiębiorstwa macierzystego (dłużnik główny) zobowiązania nie wykonała. W takim ujęciu gwarancja przedsiębiorstwa macierzystego stanowi zatem umowę jednostronnie zobowiązującą gwaranta (poręczyciela) względem beneficjenta (wierzyciela głównego), a istotą zobowiązania gwaranta jest gwarancja spełnienia świadczenia w miejsce dłużnika głównego, który nie wykonał takiego zobowiązania. Subsydiarność tej formy zabezpieczenia przesądza, że warunkiem skorzystania z gwarancji przez beneficjenta byłoby niewykonanie zobowiązania przez dłużnika głównego, które było przewidziane w treści gwarancji jako objęte zabezpieczeniem ze strony gwaranta.
Gwarancja przedsiębiorstwa macierzystego w takiej formie ma charakter akcesoryjny, tzn. jest zależna od ważności i treści zobowiązania głównego zaciągniętego przez spółkę z grupy kapitałowej (dłużnika głównego) względem beneficjenta. Gwarant, spełniając świadczenie zaspokaja interes beneficjenta i tym samym pozbawia go możliwości dochodzenia wierzytelności nie tylko wobec gwaranta jak i dłużnika głównego. Akcesoryjność tej formy zabezpieczenia o tyle wpływa na sytuację podmiotową gwaranta, że o zakresie jego zobowiązania rozstrzyga każdoczesny zakres zobowiązania dłużnika głównego. W konsekwencji gwarant ma możliwość powoływania w pełnym zakresie zarzutów opartych na zobowiązaniu głównym. Z zasady akcesoryjności wynika również to, że zobowiązanie gwaranta wygasa wraz z wygaśnięciem zobowiązania głównego. Negocjując treść gwarancji należy zwrócić uwagę, że na przykład w przypadku nowacji (dokonanej zgodnie z art. 506 k.c. i nast.) lub przejęcia długu przez inny podmiot (zgodnie z art. 519 k.c. i nast.), gwarancja przedsiębiorstwa macierzystego automatycznie wygasa. Aby utrzymać ważność gwarancji konieczne jest uzyskanie odrębnego zobowiązania od gwaranta, że w razie nastąpienia okoliczności powodujących wygaśnięcie gwarancji, gwarant albo wyrazi zgodę na dalsze trwanie poręczenia, albo wystawi nową gwarancję przedsiębiorstwa macierzystego w zakresie, w jakim wynikać to będzie z charakteru nowego stosunku prawnego pomiędzy beneficjentem (wierzycielem głównym) a spółką z grupy kapitałowej (dłużnikiem głównym).
Dług przyszły
Innym aspektem gwarancji wystawionej w formie poręczenia jest to, że zabezpiecza ona istniejące zobowiązanie główne wynikające z umowy i nie obejmuje swoim zakresem długu przyszłego, chyba że w treści gwarancji określono odpowiedzialność gwaranta za dług przyszły i z góry przewidziano wysokość takiej odpowiedzialności. W praktyce rzadko spotyka się tego typu zastrzeżenia z uwagi na zbytnią ekspozycję na ryzyko ekonomiczne i utracenie zdolności negocjacyjnych przez dłużnika głównego w ewentualnym sporze co do obowiązków wynikających z zobowiązania głównego. Kodeks cywilny przewiduje przy tym, że czynność prawna dokonana przez dłużnika głównego z beneficjentem po wystawieniu gwarancji nie może zwiększyć zobowiązania gwaranta. W związku z tym rozwiązaniem spotykanym w praktyce jest uzyskiwanie odrębnego zobowiązania od gwaranta, że w razie zmiany zakresu zobowiązania głównego (np. przez przyjęcie przez dłużnika głównego nowych zobowiązań) lub materializacji długu przyszłego na dług istniejący, gwarant wystawi nową gwarancję przedsiębiorstwa macierzystego dotyczącą tak poszerzonego zakresu zobowiązania głównego.
W treści gwarancji możliwe jest również objęcie wierzytelności beneficjenta które mogą powstać w następstwie czynów niedozwolonych związanych z wykonaniem umowy przez dłużnika głównego (przy czym dla skuteczności takiego zastrzeżenia konieczne jest wskazanie limitu odpowiedzialności gwaranta, np. przez odwołanie się do limitów odpowiedzialności odszkodowawczej pomiędzy stronami umowy).
Jest to o tyle istotne dla beneficjenta, że w wielu przypadkach może on dochodzić spełnienia swojego zobowiązania nie tylko na podstawie odpowiedzialności kontraktowej, ale również deliktowej, a gwarancja standardowo zabezpieczenia wyłącznie wierzytelności wynikające z umowy (nie odnosząc się do wierzytelności powstałych w następstwie czynów niedozwolonych).
Kwestie rachunkowe
Dla gwaranta zobowiązania wynikające z gwarancji przedsiębiorstwa macierzystego wystawionej w formie poręczenia spełniają dyspozycję zobowiązania warunkowego w rozumieniu ustawy o rachunkowości. W konsekwencji takie zobowiązanie ujmowane jest jako zobowiązanie pozabilansowe, co oznacza, że nie rozpoznaje się go w bilansie spółki, ale w dodatkowych informacjach i objaśnieniach do sprawozdania finansowego (jako zobowiązanie warunkowe podlega jednak wykazaniu w wartościach wynikających z ewidencji pozabilansowej).
Wynika to z faktu, że obowiązek wykonania świadczenia przez gwaranta uzależniony jest od wcześniejszego braku spełnienia świadczenia przez dłużnika głównego. Jedynie w przypadku znacznego prawdopodobieństwa zaspokojenia się przez beneficjenta z gwarancji (np. z uwagi na niewypłacalność dłużnika głównego lub zaprzestanie przez niego wykonywania zobowiązań kontraktowych) oraz materializacji zobowiązania po stronie gwaranta, wówczas zobowiązanie wynikające z gwarancji musi być rozpoznane w sprawozdaniu finansowym gwaranta (najczęściej w drodze utworzenia rezerwy z tytułu zaciągniętego poręczenia zgodnie z art. 35d ustawy o rachunkowości albo przez dokonanie zamiany tytułu zobowiązania ze zobowiązania pozabilansowego na zobowiązanie bilansowe ujęte w pasywach bilansu spółki). Ma to o tyle negatywne znaczenie z punktu widzenia gwaranta, że ujęcie gwarancji jako zobowiązania bilansowego wpływa na ocenę sytuacji majątkowej gwaranta i obciąża jego wynik finansowy. Dla beneficjenta zobowiązanie gwaranta stanowią należności warunkowe rozpoznawane w dodatkowych informacjach i objaśnieniach do sprawozdania finansowego i nie mają dużego znaczenia z punktu widzenia oceny jego stanu majątkowego, skoro w samym bilansie ujawnione są należności od dłużnika głównego. Podobne ujęcie gwarancji w formie poręczenia będzie miało miejsce na gruncie standardów rachunkowości zawartych w U.S. GAAP (ang. generally accepted accounting principles) i w IFRS (ang. International Financial Reporting Standards) z tym zastrzeżeniem, że standardy te ujmują odmiennie stopień prawdopodobieństwa wystąpienia zdarzenia powodującego konieczność rozpoznania zobowiązania wynikającego z gwarancji jako zobowiązania bilansowego.
Jakie koszty wystawienia
Tak długo jak dane zobowiązanie wynikające z gwarancji przedsiębiorstwa macierzystego nie jest rozpoznane w jego sprawozdaniach finansowych jako zobowiązanie bilansowe, wystawienie gwarancji jest de facto bezkosztowe i pozostaje bez wpływu na sytuację ekonomiczną gwaranta. Jednak spotykane są sytuacje, gdy dłużnik główny oraz gwarant w ramach stosunku wewnętrznego (stosunku zlecenia) przewidują odpłatny charakter wystawianych gwarancji w zależności od stopnia ekspozycji na ryzyko ekonomiczne gwaranta. Ma to miejsce w szczególności w celu organiczenia nadużywania tej instytucji przez słabsze ekonomicznie spółki z grupy kapitałowej. Treść takiego stosunku wewnętrznego pomiędzy dłużnikiem głównym a gwarantem nie wpływa w żaden sposób na treść stosunku zobowiązaniowego gwaranta względem beneficjenta.
Jarosław M. Jankowski, adwokat ze spółki Siemens
Gwarancja przedsiębiorstwa macierzystego, będąc substytutem dla kosztownych zabezpieczeń finansowych oferowanych przez instytucje finansowe, w tym banki i ubezpieczycieli, jest formą zabezpieczenia odgrywającą coraz większą rolę w praktyce. W związku z tym, że praktyka nie wykształciła jednolitego wzorca takiej gwarancji, w tym podstawy prawnej udzielenia gwarancji, spotykane są różne rodzaje gwarancji przedsiębiorstwa macierzystego, w tym oparte na konstrukcji umowy poręczenia lub umowy gwarancji. Z punktu widzenia gwaranta wystawiającego gwarancję przedsiębiorstwa macierzystego, najkorzystniejszym rozwiązaniem jest, gdy gwarancja ta ma postać umowy poręczenia zabezpieczającego ściśle określone zobowiązania dłużnika głównego (np. wyłącznie istniejące wierzytelności pieniężne), jest gwarancją terminową oraz zawiera kwotowe ograniczenie odpowiedzialności gwaranta. W celu uniknięcia sporów interpretacyjnych na etapie ewentualnego zaspokajania się przez beneficjenta z danej gwarancji i dopuszczalności podnoszenia danych zarzutów przez gwaranta, wskazane jest, aby w treści gwarancji przedsiębiorstwa macierzystego strony wyraźnie przesądziły podstawę prawną zobowiązania gwaranta.
