Nowa dyrektywa UE impulsem zmian w zamówieniach publicznych

P

olityka socjalna jest ważnym obszarem zainteresowania Komisji Europejskiej. Zapoczątkowana w 2010 r. strategia Unii Europejskiej na rzecz wzrostu gospodarczego i zatrudnienia „Europa 2020" jako główne cele wskazuje wzrost zatrudnienia i walkę z ubóstwem oraz wykluczeniem społecznym.

Powyższe cele mają być realizowane również w ramach udzielania zamówień publicznych. Aspekty społeczne i zamówienia publiczne powinny być mechanizmami zintegrowanymi, na co wskazywał już „Komunikat Komisji dotyczący ustawodawstwa Wspólnoty w dziedzinie zamówień publicznych oraz możliwości zintegrowanego społecznego podejścia do zamówień" z 2001 r.

Kwestie społeczne zostały zabezpieczone w tzw. klasycznej dyrektywie zamówieniowej 2004/18/WE. Na jej przepisach opiera się obowiązująca jeszcze ustawa z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (pzp). Zgodnie z preambułą do dyrektywy 2004/18/WE zatrudnienie i praca stanowią kluczowe elementy, które gwarantują wszystkim równe szanse i przyczyniają się do integracji społeczeństwa.

Co w obowiązujących przepisach

Na podstawie dyrektywy 2004/18/WE obecne przepisy prawa zamówień publicznych zawierają postanowienia chroniące cele społeczne. Art. 22 ust. 2 pzp umożliwia zamawiającemu zastrzeżenie w ogłoszeniu o zamówieniu, że o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wyłącznie wykonawcy, u których ponad 50 proc. zatrudnionych pracowników stanowią osoby niepełnosprawne.

Z kolei art. 29 ust. 4 pzp umożliwia zamawiającemu zawarcie w opisie przedmiotu zamówienia wymagań związanych z realizacją zamówienia, dotyczących m.in. zatrudnienia osób bezrobotnych lub młodocianych w celu przygotowania zawodowego, osób niepełnosprawnych lub innych osób wskazanych we właściwych przepisach o zatrudnieniu socjalnym. Z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się również podmioty, które zostały prawomocnie skazane za przestępstwo popełnione przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową (art. 24 pzp).

Klauzula społeczna

Analiza funkcjonowania systemu zamówień publicznych wykazała, że środki przyjęte w dyrektywie 2004/18/WE nie zabezpieczyły kwestii społecznych w sposób wystarczający. Komisja Europejska zebrała wnioski z funkcjonowania rynku zamówień publicznych w wydanym w 2011 r. podręczniku dotyczącym uwzględnienia kwestii społecznych w zamówieniach publicznych. Konkluzje zawarte w podręczniku zostały przeniesione na grunt nowej dyrektywy zamówieniowej 2014/24/UE, która uchyla dotychczas obowiązującą dyrektywę 2004/18/WE.

Najmocniejszym akcentem społecznym w dyrektywie 2014/24/UE jest tzw. klauzula społeczna (art. 18 ust. 2 dyrektywy). Zgodnie z nią państwa członkowskie powinny podjąć stosowne środki służące zapewnieniu, by przy realizacji zamówień publicznych wykonawcy przestrzegali obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy, ustanowionych w przepisach unijnych i krajowych, układach zbiorowych bądź w przepisach międzynarodowego prawa ochrony środowiska, międzynarodowego prawa socjalnego i międzynarodowego prawa pracy, wymienionych w załączniku X do dyrektywy.

Wykluczenie wykonawcy

Aby umożliwić państwom członkowskim realizację założeń klauzuli społecznej, dyrektywa 2014/24/UE wprowadza m.in. podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia w przypadku nieprzestrzegania przez niego przepisów prawa pracy.

Na mocy art. 57 ust. 4 pkt a) dyrektywy 2014/24/UE instytucje zamawiające będą mogły wykluczyć z postępowania – lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia – każdego wykonawcę, jeżeli za pomocą dowolnych stosownych środków wwykażą naruszenie przez niego obowiązków zawartych w klauzuli socjalnej, a więc również obowiązków w dziedzinie prawa socjalnego i prawa pracy.

Konstrukcja art. 57 ust. 4 pkt a) dyrektywy 2014/24/UE nie jest precyzyjna. Wydaje się, że na podstawie tego przepisu zamawiający będzie mógł wykluczyć z postępowania wykonawcę, nawet jeśli nie został przeciwko niemu wydany prawomocny wyrok/decyzja ani nie zostało wszczęte postępowanie.

Warto byłoby więc dookreślić, jaka ma być skala, natężenie czy waga wskazanych w dyrektywie 2014/24/UE naruszeń, które w konsekwencji doprowadzą do wykluczenia wykonawcy z postępowania ze względu na naruszenie obowiązków w zakresie prawa socjalnego lub prawa pracy.

Rażąco niska cena

Podobnie jak w obecnym stanie prawnym dyrektywa 2014/24/UE daje możliwość odrzucenia oferty wykonawcy, gdy zawiera ona rażąco niską cenę. Nowością jest jednak wprowadzenie przez dyrektywę 2014/24/UE katalogu przesłanek, jakie powinien uwzględnić wykonawca, odpowiadając na wątpliwości zamawiającego co do ceny ofertowej, która zdaje się rażąco niska. Jedną z tych przesłanek jest zgodność z obowiązkami wynikającymi z prawa socjalnego lub prawa pracy.

Ma to pomóc w zwalczaniu ?tzw. dumpingu socjalnego, czyli obniżania ceny ofertowej poprzez zaniżanie wynagrodzenia osób zatrudnionych przy realizacji zamówienia. Zobowiązanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień związanych z przestrzeganiem prawa pracy ma m.in. wyeliminować przypadki, w których osobom zatrudnionym na umowę o pracę wypłaca się wynagrodzenie poniżej wynagrodzenia minimalnego.

Kryteria oceny ofert

Art. 67 dyrektywy 2014/24/UE zobowiązuje zamawiających do udzielania zamówień publicznych wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą ekonomicznie. Zgodnie z art. 67 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE oferta najkorzystniejsza ekonomicznie może obejmować najlepszą relację jakości do ceny, którą szacuje się na podstawie kryteriów obejmujących aspekty jakościowe, środowiskowe lub społeczne związane z przedmiotem zamówienia.

Preambuła dyrektywy 2014/24/UE zakazuje jednak stosowania kryteriów oceny ofert i warunków realizacji zamówienia dotyczących ogólnej polityki firmy, których ?nie można uznać za czynnik ?charakteryzujący konkretny proces produkcji lub dostarczania zakupionych robót budowlanych, dostaw lub usług. Instytucje zamawiające nie mogą zatem wymagać od ?oferentów prowadzenia określonej polityki społecznej ani środowiskowej odpowiedzialności przedsiębiorstw. Niezbędne jest, by ?kryteria udzielenia zamówienia lub warunki realizacji zamówienia dotyczące społecznych aspektów procesu produkcji miały związek ?z robotami budowlanymi, dostawami lub usługami, które mają być zrealizowane na podstawie zamówienia.

Nowelizacja PZP

Dyrektywa 2014/24/UE musi zostać implementowana przez Polskę do 18 kwietnia 2016 r. Na razie 29 sierpnia br. Sejm uchwalił bieżącą nowelizację pzp, która porusza również kwestie społeczne.

Jedna ze zmian to możliwość ustanowienia wymogu zatrudnienia na umowę o pracę jako elementu opisu przedmiotu zamówienia. W art. 29 pzp wprowadzono dodatkowy ustęp, zgodnie z którym zamawiający będzie mógł określić w opisie przedmiotu zamówienia wymagania związane z realizacją zamówienia, dotyczące zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia publicznego na roboty budowlane lub usługi, jeżeli jest to uzasadnione przedmiotem lub charakterem tych czynności.

To oznacza, że zamawiający będzie mógł w opisie przedmiotu zamówienia ustanowić wymóg zatrudnienia osób wykonujących czynności przy realizacji zamówienia na umowę o pracę. Będzie jednak musiał wykazać, że ustanowienie takiego warunku było celowe, konieczne i ma związek z przedmiotem zamówienia.

Nowelizacja zmienia również art. 90 ust. 1 pzp w zakresie wyszczególnienia, jakie informacje powinny zostać zawarte w wyjaśnieniach wykonawcy dotyczących rażąco niskiej ceny. Jednym z takich elementów są koszty pracy, których wartość przyjęta przez wykonawcę do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3–5 ustawy z 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę.

Nowelizacja doprecyzowuje również przepisy pzp w zakresie kryteriów oceny ofert. W art. 91 ust. 2 zostało wyraźnie wskazane, że kryteriami oceny ofert mogą być również aspekty społeczne.

Ocena regulacji

Kryteria społeczne odgrywają coraz większą rolę w zamówieniach publicznych, co należy ocenić pozytywnie. Realizując zamówienia odpowiedzialnie społeczne, zamawiający powinni działać jednak w sposób proporcjonalny, pozwalający na osiągnięcie celów społecznych przy przestrzeganiu innych zasad prawa zamówień publicznych, w tym zasady uczciwej konkurencji.

Na polskim gruncie dbanie o aspekty społeczne w zamówieniach publicznych wpisuje się w szerszy kontekst walki z obejściem przepisów prawa pracy, m.in. poprzez zawieranie tzw. umów śmieciowych. Pierwsze kroki w tym kierunku związane są z przedstawieniem Sejmowi projektu zmiany ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, który dąży do zrównania gwarancji socjalnych dla osób zatrudnionych na podstawie umów cywilnoprawnych z pracownikami. Projekt dotyczy wprowadzenia do ustawy pojęcia „praca zarobkowa", obejmującego wykonywanie pracy lub świadczenie usług na podstawie umów cywilnoprawnych, i w konsekwencji określenie minimalnej wysokości wynagrodzenia za godzinę pracy osób zatrudnionych na podstawie takich umów.

Monika Kucharczyk jest szefem zespołu prawa zamówień publicznych w warszawskim biurze Bird & Bird

Natalia Żebrowska jest junior associate ?w warszawskim biurze Bird & Bird

Promowanie dobrych praktyk

Społeczne czy też społecznie odpowiedzialne zamówienia publiczne mają na celu promowanie dobrych praktyk w zakresie przestrzegania przepisów prawa pracy oraz zapewnienia godnych warunków pracy i godziwego wynagrodzenia. Kładą nacisk na politykę równych szans oraz społeczne włączenie i promowanie zatrudnienia osób niepełnosprawnych lub bezrobotnych.