Aby można było wykluczyć wykonawcę z przetargu za podanie nieprawdziwych informacji, trzeba wykazać, że było ono zawinione.

– W tym zakresie orzecznictwo Izby się ustabilizowało –podkreśla rzecznik Krajowej Izby Odwoławczej Małgorzata Stręciwilk. – Niemały wpływ na to miały wyroki sądów okręgowych w Warszawie, Toruniu i  Szczecinie z 2012 i 2013 r. Obecnie stała linia orzecznictwa KIO wskazuje na to, że aby można było mówić o podaniu nieprawdziwych informacji będącym przyczyną wykluczenia wykonawcy z postępowania, konieczne jest wykazanie w okolicznościach faktycznych konkretnego postępowania świadomego działania wykonawcy mającego na celu wprowadzenie w błąd zamawiającego – dodaje rzecznik KIO.

Zamawiający ustala

Sądy okręgowe zajmowały się tym zagadnieniem kilkakrotnie. W jednym z orzeczeń ( VI Ga 134/12) Sąd Okręgowy w Toruniu wskazał (po skardze prezesa Urzędu Zamówień Publicznych), że obowiązkiem zamawiającego jest jednoznaczne ustalenie, iż wykonawca ponosi winę umyślną przy podaniu nieprawdziwych informacji, a brak tego ustalenia nie pozwala zastosować art. 24 ust. 2 pkt 3 prawa zamówień publicznych (wykluczenie za podanie nieprawdziwych informacji).

Błędna ocena

W jednej z ostatnio rozpatrywanych spraw (KIO 1649/13) Izba oceniała przetarg na opracowanie projektu przebudowy gazociągu. Odwołujący przekonywał, że firma, która wygrała, podała nieprawdziwe informacje. Nie spełniała bowiem wymagań dotyczących doświadczenia. Izba podkreśliła, że „błędna ocena zakresu posiadanego doświadczenia wskazywanego na potwierdzenie spełniania opisanego warunku udziału w postępowaniu nie oznacza złożenia nieprawdziwych informacji. Można co najwyższej się zastanawiać, czy taki wykonawca w rzeczywistości udowodnił, że niezbędne doświadczenie posiada, a warunek spełnia".

Z kolei w innej sprawie (KIO 1716/13), która dotyczyła budowy drogi, odwołujący przekonywał, że wykonawca podał nieprawdziwe informacje w wykazie osób mających wykonywać zamówienie. Jednym z zarzutów było to, że jedna z osób nie była zatrudniona, tylko prowadziła działalność gospodarczą, a w wykazie przedstawiono ją jako  pracownika.  Tu także Izba podkreśliła, że podanie nieprawdziwych informacji musi być zawinione, a w tym odwołaniu nie zostało uprawdopodobnione, że przedsiębiorca celowo podał nieprawdziwe dane. Wpisanie umowy o pracę wykonawca tłumaczył omyłką, a Izba podkreśliła, że rodzaj współpracy nie miał tu wpływu na wynik postępowania przetargowego.

Interpretacja przepisu art. 24 ust. 2 pkt. 3 pzp przyjęta w orzecznictwie budzi kontrowersje wśród samych urzędników przeprowadzających przetargi.

– Zamawiający nie jest sądem ani prokuratorem, nie ma narzędzi do badania winy – mówi Zbigniew Kosarzewski, dyrektor biura przetargów w Urzędzie Miejskim w Świdnicy. – Może być z tym duży problem w mniejszych gminach, niedysponujących rozbudowanym zespołem prawnym. Na zamawiających został nałożony tu zbyt duży obowiązek, z którego spełnieniem mogą być poważne problemy – dodaje dyr. Kosarzewski.

Nie może być wątpliwości

Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się m.in. tych wykonawców, którzy „złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania" ( art. 24 ust. 2 pkt 3 prawa zamówień publicznych). Jak podkreśla Krajowa Izba Odwoławcza (sygn. akt  KIO 1649/13),  jest to szczególna przesłanka, wymagająca każdorazowo jednoznacznego przesądzenia nieprawdziwości zawartych w ofercie wykonawcy twierdzeń. „Ustalenie, czy też potwierdzenie nieprawdziwości informacji musi mieć zatem charakter definitywnego i kategorycznego, niepozostawiającego żadnych wątpliwości stwierdzenia" – podkreśla  Krajowa Izba Odwoławcza.