Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z 26 lipca 2013 r. (KIO 1702/13) uwzględniła w części odwołanie wykonawcy biorącego udział w przetargu nieograniczonym o udzielenie zamówienia publicznego polegającego na zaprojektowaniu i wykonaniu robót budowlanych obejmujących budowę drogi i mostu.

Wykonawca podniósł w odwołaniu zarzuty naruszenia przez zamawiającego wielu przepisów Prawa zamówień publicznych i kodeksu cywilnego Wskazał, że doszło do nadmiernego przerzucenia na wykonawcę niemożliwych do oszacowania ryzyk związanych z realizacją prac. KIO przychyliła się częściowo do argumentacji wykonawcy i nakazała zmianę wzoru umowy.

Projektuj w czasie budowy

Przede wszystkim KIO zgodziła się z wykonawcą, że część wymaganej do sporządzenia dokumentacji projektowej nie jest potrzebna do uzyskania pozwolenia na budowę. Bez szkody dla realizacji procesu inwestycyjnego mogą powstać na dalszym etapie prac np. projekty wykonawcze, projekt stałej organizacji ruchu, przedmiary robót, szczegółowe specyfikacje techniczne. W konsekwencji KIO stwierdziła, że nie jest zasadne wymaganie sporządzenia tej dokumentacji jeszcze przed złożeniem wniosku o pozwolenie na budowę, a jej przygotowanie może nastąpić w okresie oczekiwania na wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę lub nawet podczas realizacji robót. Zmniejszeniu uległ więc zakres prac projektowych koniecznych do wykonania w ściśle określonym najbliższym terminie po zawarciu umowy.

Wykonawca, który chce rzetelnie oszacować ryzyko należyci wykonać swoje zadanie, musi zakładać wariant najmniej optymistyczny

Wykonawca wskazał, że  okres na uzyskanie pozwolenia na budowę powinien ulec wydłużeniu ze względu na to, że wydanie niezbędnych decyzji przez organy administracji może nastąpić w maksymalnych dozwolonych prawem terminach. Z kolei zamawiający twierdził, że zasadne jest przyjmowanie uśrednionych czasów oczekiwania na niezbędne pozwolenia administracyjne. Izba skrytykowała stanowisko zamawiającego i wskazała, że zasadne jest przyjmowanie przez wykonawcę maksymalnego okresu, w którym  urzędy są obowiązane wydać stosowne dokumenty. Wykonawca, chcąc rzetelnie oszacować ryzyko i należycie wykonać zadanie musi zakładać wariant najmniej optymistyczny. Inne postępowanie oznaczałoby narażanie się wykonawcy na zarzut niedoszacowania okresu niezbędnego do realizacji zadania i konieczność zapłaty kar umownych.

Zmiany projektu

Wnioskodawca zakwestionował zastrzeżoną we wzorze umowy możliwość dokonywania przez zamawiającego jednostronnych zmian i przeróbek w dokumentacji projektowej. Izba podzieliła stanowisko odwołującego, że uprawnienia zamawiającego wskazane we wzorze umowy idą zbyt daleko. W kontrakcie typu „Projektuj i zbuduj" prawo do ingerencji zamawiającego w treść projektu powinno być ograniczone wyłącznie do sytuacji obiektywnie niezbędnych dla prawidłowej realizacji inwestycji, a więc związanych z obowiązującymi przepisami prawa i normami budowlanymi. Tylko dla takich sytuacji zamawiający może zastrzegać sobie prawo do nieodpłatnej modyfikacji projektu. Może to mieć szczególne znaczenie w sytuacji odstąpienia od umowy po etapie projektowania, gdy zamawiający na podstawie uzyskanego już projektu chciałby dokonywać w nim zmian, bez zgody dotychczasowego wykonawcy.

Wymóg profesjonalizmu

W wyroku KIO znacznie zawęziła też możliwość ograniczania przez zamawiającego zakresu rzeczowego umowy już po jej zawarciu, stwierdzając, że musi być to umotywowane istotną, nieznaną w chwili zawierania umowy zmianą okoliczności powodującą, że wykonanie umowy nie leżałoby w interesie publicznym. Zmiana zakresu umowy nie może natomiast wynikać z dojścia przez zamawiającego do przekonania o niecelowości prac. Wyjaśniając tę kwestię Izba stwierdziła, że profesjonalizmu należy oczekiwać nie tylko od wykonawcy, ale też od zamawiającego. Zamawiający po zawarciu umowy nie powinien  arbitralnie zmieniać jej zakresu przedmiotowego, gdyż co do zasady zamówienie typu „Projektuj i buduj"  jest  realizowane kompleksowo przez jednego wykonawcę. Ograniczanie przez zamawiającego zakresu prac już po zawarciu umowy tworzyłoby dodatkowe ryzyko dla wykonawcy. Ten natomiast decydując się na złożenie oferty, musi dokładnie wiedzieć, jaki zakres prac będzie musiał zrealizować.

Treść wyroku pochodzi z wyszukiwarki m. in. orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej Szukio.pl

Tomasz  Stadnik, radca prawny, prawnik w kancelarii Sołtysiński Kawecki & Szlęzak

W Polsce coraz większą popularność zdobywają ostatnio kontrakty typu „Projektuj i buduj". Omówiony obok wyrok ma duże znaczenie dla uczestników tego typu przetargów, gdyż wzmacnia ich pozycję wobec zamawiającego. Szczególnie istotna wydaje się możliwość ograniczenia zakresu dokumentacji projektowej koniecznej do przedłożenia jeszcze przed rozpoczęciem prac budowlanych. Pewna część tej dokumentacji może być bez uszczerbku dla sprawności prac przygotowana na późniejszym etapie inwestycji. Warto zatem zadbać o odpowiednie ukształtowanie wzoru umowy, w tym także poprzez wniesienie odwołania do KIO tak, aby zminimalizować ryzyko poniesienia w przyszłości kary umownej za niedotrzymanie tzw. kamienia milowego związanego z etapem prac projektowych.