Nowe zasady udzielania urlopu wypoczynkowego po urlopie wychowawczym - zmiany po 1 października 2013

Od dziś obowiązuje zmodyfikowany art. 155

2

§ 2 k.p.,  wprowadzony ustawą z 26 lipca 2013 r. o zmianie ustawy – kodeks pracy (DzU z 2013 r., poz. 1028). W dotychczasowym brzmieniu przepis ten przewidywał, że jeśli okres urlopu bezpłatnego, wychowawczego, służby wojskowej, tymczasowego aresztowania, odbywania kary pozbawienia wolności czy nieusprawiedliwionej nieobecności w pracy przypadał po nabyciu przez podwładnego prawa do urlopu wypoczynkowego w danym roku i trwał co najmniej miesiąc, jego wymiar proporcjonalnie obniżano w razie powrotu do pracy w tym samym roku. Regulacja w nowym brzmieniu wyłącza stosowanie tej normy wobec osób korzystających z urlopu wychowawczego. W praktyce oznacza to, że już od dziś pracownik, który rozpocznie urlop wychowawczy w roku kalendarzowym i powróci do pracy jeszcze przed końcem tego roku, zachowuje prawo do wakacji w pełnym wymiarze.

Nowy przepis budzi jednak liczne wątpliwości. Dodatkowo potęguje je brak przepisów przejściowych, rozstrzygających o roszczeniach podwładnych, którzy wnioskowali o urlop wychowawczy jeszcze przed zmianą prawa.

WĄTPLIWOŚĆ 1.

Gdy rodzic nie wraca do firmy

W praktyce mogą wystąpić przypadki, kiedy pracownik nie wraca po wychowawczym do firmy, gdyż np. kończy się zawarta z nim umowa terminowa, a strony nie mają zamiaru kontynuować współpracy. Jeśli jednocześnie start urlopu wychowawczego na dziecko i rozwiązanie angażu przypadały w jednym roku kalendarzowym, jest niejasność, co dzieje się z urlopem wypoczynkowym za czas wychowawczego. Z jednej strony pracownik nie wraca bowiem do pracy po jego zakończeniu, gdyż z tym dniem angaż rozwiązuje się z upływem czasu, na który został zawarty. Tym samym więc nie został spełniony warunek powrotu do pracy w tym samym roku kalendarzowym, w którym zatrudniony rozpoczął korzystanie z wychowawczego. Z drugiej jednak strony wyłączenie art. 155

2

§ 2 k.p. wobec pracowników korzystających z urlopu wychowawczego powoduje, że nie ma też podstaw, aby proporcjonalnie obniżyć przysługujący im za dany rok wymiar urlopu. W efekcie można przyjąć, że żaden przepis kodeksu pracy nie reguluje takiego przypadku. Najbezpieczniejsze rozwiązanie polegałoby tu na naliczeniu i wypłaceniu ekwiwalentu za niewykorzystany urlop, do którego pracownik nabył prawo w wysokości proporcjonalnej do okresu pozostawania w zatrudnieniu w tej firmie. Nie jest to jednak na rękę pracodawcy, który zdecydował się na to, aby nie przedłużać umowy z pracownikiem.

Przykład 1

Pracownica zatrudniona na czas określony zacznie korzystać z urlopu wychowawczego 2 stycznia 2014 r. Został on jej udzielony do 30 czerwca 2014 r., gdyż do tej daty strony wiąże umowa o pracę zawarta na czas określony. Pracodawca zdecydował, że nie będzie podpisywał kolejnego angażu z tą pracownicą, więc rozwiąże się on z upływem czasu, na jaki został zawarty, czyli w ostatnim dniu czerwca. W takim wypadku nie można przyjąć, że kobieta wróciła do pracy po urlopie, gdyż z tym dniem doszło do rozwiązania stosunku pracy. Z drugiej jednak strony nie ma podstaw, aby proporcjonalnie obniżyć przysługujący jej wymiar urlopu w 2014 r. za okres korzystania z urlopu wychowawczego. Dlatego należałoby naliczyć i wypłacić ekwiwalent proporcjonalnie do okresu zatrudnienia w tym roku kalendarzowym, czyli za 6/12 z przysługującego pracownicy urlopu. To oznacza jednak dodatkowe koszty dla zakładu.

WĄTPLIWOŚĆ 2.

Opieka przez prawie cały rok

Przyjmując literalne brzmienie przepisu po zmianach, niewykluczona jest także sytuacja, w której pracownik korzysta z urlopu wychowawczego przez niemal cały rok, zachowując jednocześnie prawo do pełnych 20 czy 26 dni urlopu wypoczynkowego. W skrajnych przypadkach o prawie do 4 lub 5 tygodni wolnego może zadecydować fakt przepracowania jednego dnia. Rodzi to spore pole do nadużyć. Kluczowe jest przy tym to, aby pracownik nabył prawo do wakacji w danym roku. W tym celu nie może korzystać z urlopu wychowawczego 1 stycznia. Najwcześniej powinien go rozpocząć 2 stycznia.

Przykład 2

Pracownica zatrudniona na czas nieokreślony rozpocznie urlop wychowawczy 2 stycznia 2014 r. i chce przebywać na nim do 30 grudnia 2014 r. Nabędzie więc prawo do urlopu wypoczynkowego w 2014 r., a ponadto wróci do pracy 31 grudnia 2014 r., tj. w roku, w którym rozpoczęła urlop wychowawczy. W takim wypadku z całą pewnością nie ma podstaw, aby proporcjonalnie obniżać jej wymiar urlopu wypoczynkowego za ten rok. Tym samym kobieta zachowa prawo do 20 lub 26 dni wakacji, a w kolejnych latach może powtarzać ten manewr, aż do osiągnięcia przez dziecko 5. roku życia.

Choć działanie to nosi znamiona czynienia z prawa pożytku sprzecznego z jego społeczno-gospodarczym przeznaczeniem, jest w pełni legalne. Pracodawca nie może więc odmówić naliczenia i udzielenia urlopu wypoczynkowego w całym wymiarze, choć okoliczności, w jakich pracownik nabył do niego prawo, budzą poważne wątpliwości.

WĄTPLIWOŚĆ 3.

Bez norm przejściowych

Ostatnia nowelizacja kodeksu nie zawiera też przepisów, które określałyby sytuację pracowników rozpoczynających korzystanie z urlopu wychowawczego na podstawie regulacji wcześniejszych, ale wracających do firmy po urlopie wychowawczym już po 30 września br. Nie ma więc jasności, czy szef ma podstawy obniżyć wymiar wypoczynku na dotychczasowych zasadach, czy wręcz przeciwnie – zatrudnieni zachowują w tych okolicznościach prawo do pełnego wymiaru wakacji. Stawka w tym przypadku jest wysoka, gdyż 20 dni urlopu to niemal miesięczna pensja. Z kolei 26 dni przekracza tę wartość, skoro przeciętna liczba dni pracy w miesiącu nie przewyższa 21.

Ustawa nie zawiera tu żadnych wskazówek. Nie sposób więc rozstrzygnąć, jak należy zachować się, aby nie ryzykować problemów w razie ewentualnej kontroli Państwowej Inspekcji Pracy czy powództw płacowych załogi. Z jednej strony obowiązuje zasada, że prawo nie działa wstecz, z drugiej zaś należałoby stosować zasadę uprzywilejowania pracowników, wyrażoną w art. 9 § 2-4 i art. 18 k.p. Nakazywałaby ona nie pomniejszać wymiaru przysługującego podwładnym urlopu wypoczynkowego w związku z urlopem wychowawczym rozpoczętym od stycznia do września 2013 r., czyli jeszcze pod rządami poprzednich przepisów. Jego wykorzystywanie kończy się jednak już w nowym stanie prawnym, tj. po 30 września br. Tylko zastosowanie tej ostatniej zasady gwarantuje pracodawcy, że PIP lub sąd pracy nie zakwestionują jego działań.

Przykład 3

Pracownik rozpoczął urlop wychowawczy w lutym 2013 r., a jego wniosek obejmował pełne 3 lata. Już w listopadzie br. udało mu się jednak zorganizować opiekę dla dziecka, dlatego za zgodą szefa przerwał urlop. Do firmy wrócił 1 grudnia 2013 r. W tym wypadku urlop wychowawczy był udzielony pod rządami poprzednich przepisów, które przewidywały proporcjonalne obniżenie wymiaru wakacji za czas urlopu wychowawczego trwającego co najmniej miesiąc. Z kolei powrót do pracy nastąpił już pod rządami nowych regulacji, które – w razie rozpoczęcia i zakończenia korzystania z urlopu wychowawczego w tym samym roku kalendarzowym – nie dają podstaw do takiego działania w związku ze zmianą art. 155

2

§ 2 k.p. Jeśli zatem szef nie chciałby wchodzić w spór z pracownikiem, powinien uznać jego prawo do pełnych wakacji za 2013 r.

WĄTPLIWOŚĆ 4.

Równe traktowanie w zatrudnieniu

Poważne niejasności budzi relacja zmienionych przepisów do reguł równego traktowania w zatrudnieniu. Zgodnie z art. 112 k.p. pracownicy mają równe prawa z racji jednakowego wypełniania takich samych obowiązków. Zasadę tę konkretyzują przepisy działu pierwszego rozdziału IIa kodeksu pracy. Określają one m.in. jak pracownik może dochodzić zadośćuczynienia za jej naruszenie. W tym przypadku problem sprowadza się do terminów rozpoczęcia i zakończenia urlopu wychowawczego, gdyż drobne różnice mogą przesądzić o zachowaniu prawa do pełnego urlopu wypoczynkowego przez jednego pracownika oraz pozbawieniu tych uprawnień innej osoby.

To zaś może oznaczać dyskryminację pośrednią pracowników. Zgodnie z definicją z art. 18

3a

§ 4 k.p. istnieje ona wtedy, gdy na skutek pozornie neutralnego postanowienia, zastosowanego kryterium bądź podjętego działania występują lub mogłyby wystąpić niekorzystne dysproporcje albo szczególnie niekorzystna sytuacja w zakresie nawiązania i rozwiązania stosunku pracy, awansowania czy dostępu do szkolenia w celu podnoszenia kwalifikacji zawodowych. Jest ona spełniona, skoro wskutek art. 155

2

k.p. po zmianach może dojść do zróżnicowania położenia pracowników w warunkach zatrudnienia, tj. wymiaru należnego urlopu wypoczynkowego.

Przykład 4

Dwie pracownice, mające prawo do 26 dni urlopu w roku, urodziły dzieci w styczniu 2013 r. Obie korzystały z urlopu macierzyńskiego, dodatkowego urlopu macierzyńskiego oraz urlopu rodzicielskiego, który zakończy się w styczniu 2014 r. Pierwsza z nich zamierza wnioskować o urlop wychowawczy od 1 lutego do 30 grudnia, druga od 1 marca do 30 stycznia 2015 r.

Załóżmy, że obie wrócą do firmy bezpośrednio po zakończeniu urlopu wychowawczego, obejmującego niespełna 11 miesięcy. Pierwsza z nich, która rozpocznie urlop wychowawczy 1 lutego 2014 r., zachowa prawo do pełnych 26 dni, gdyż pojawiła się w pracy w roku, w którym rozpoczęła korzystanie z tego uprawnienia. Podlega więc pod nowy art. 155

2

§ 2 k.p., który w tych okolicznościach nie daje podstaw do proporcjonalnego obniżenia urlopu wypoczynkowego. Druga matka, która rozpocznie wychowawczy miesiąc później, za rok 2014 otrzyma jedynie urlop proporcjonalny za 2 przepracowane w tym roku miesiące, tj. 5 dni (2/12 x 26 dni). Ponieważ jej powrót z wychowawczego nastąpi w kolejnym (tj. 2015) roku kalendarzowym, nie będzie można do niej zastosować wyłączenia z § 2 tego przepisu. Mocą więc jego § 1 należy odpowiednio użyć art. 155

1

§ 1 pkt 2 k.p.

Uwaga!

Trudność przy zarzucie dyskryminacji polega na tym, że pracownik musi wykazać przesłankę, na podstawie której on sam lub pewna grupa zatrudnionych została potraktowana w sposób mniej korzystny niż pozostali zatrudnieni. Wśród niedozwolonych podstaw dyskryminacji kodeks pracy wymienia płeć, wiek, niepełnosprawność, rasę, religię, narodowość, przekonania polityczne, przynależność związkową, pochodzenie etniczne, wyznanie, orientację seksualną oraz zatrudnienie na czas określony lub nieokreślony albo w pełnym lub w niepełnym wymiarze czasu pracy. Choć nie jest to katalog zamknięty, co niejednokrotnie podkreślał Sąd Najwyższy, niewykluczone, że trudno będzie przekonać sąd, aby za powód dyskryminacji uznał okres korzystania z urlopu wychowawczego.

Autorzy są byłymi pracownikami PIP, aktualnie wspólnikami w firmie Pogotowie Kadrowe sp.j.