„Rażąco niska cena oferty to taka cena, która nie gwarantuje wykonawcy pokrycia kosztów wykonania danego zamówienia z wynagrodzenia otrzymanego od zamawiającego" (KIO 2856/12). Nie jest ważne, czy ten brak środków na realizację zamówienia będzie „rażący" np. wynoszący kilkadziesiąt procent, czy też będzie stosunkowo niewielki.

Jednak nie wystarczy także obliczyć, jaka cena w przypadku danego zamówienia pozwala na pokrycie kosztów. Tym bardziej że Izba wielokrotnie wskazuje, że nie może być mowy o żadnym automatyzmie. „Brak jest podstaw do określenia z góry, że pewna procentowo określona różnica kwestionowanej ceny ofertowej w stosunku do wartości zamówienia oszacowanej przez zamawiającego czy też w stosunku do innych ofert uprawnia do stwierdzenia, iż mamy do czynienia z rażąco niską ceną" (KIO 160/11).

Indywidualna ocena

Każda sytuacja musi być oceniana indywidualnie. I to nie tylko w stosunku do każdego zamówienia, ale i każdego biorącego udział w postępowaniu. Bowiem taka sama wysokość ceny w ofertach, u jednego wykonawcy może nie pokrywać kosztów wykonania tego zamówienia, a u innego nie tylko pokrywać koszty, ale jeszcze zapewniać zysk.

Dlatego tak ważne są wyjaśnienia składane przez wykonawcę. Zamawiający nie może zrezygnować z dania szansy przedsiębiorcy do wytłumaczenia, w jaki sposób obliczył kontrowersyjną cenę. Nie może z tego zrezygnować, nawet jeśli ma „podejrzenie graniczące z pewnością", że cena jest rażąco niska. Taki pogląd wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku 601/12.

Podkreśliła, że „procedura badania i ustalania ceny rażąco niskiej przebiega w ten sposób, iż nawet przy podejrzeniu graniczącym z pewnością powstania należycie uzasadnionego domniemania faktycznego czy nawet zgromadzeniu stosownych dowodów, iż zaoferowana cena spełnia cechy ceny o takim charakterze, zamawiający musi na podstawie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych dać wykonawcy szansę wykazania okoliczności ekskulpujących".

Przedsiębiorca może bowiem dowieść, że w jego przypadku wykonanie zlecenia bez strat finansowych będzie możliwe. Mogą mieć na to wpływ okoliczności dotyczące właśnie tego jednego wykonawcy ( np. posiadane zasoby, których nie trzeba nabywać czy wynajmować na rynku).

Na obiektywne względy pozwalające zaoferować danemu wykonawcy taką, a nie inną cenę zwraca uwagę Izba w wielu swoich orzeczeniach, m.in. KIO 2810/12: „cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego rzeczywistej wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat finansowych zamówienie to wykonać".

Nie jest jednak ważne, czy wykonawca na zamówieniu zarobi. Zamawiający, oceniając realność cen, nie powinien się interesować tym, czy przedsiębiorca osiągnie zysk: „Ma on (zysk) charakter fakultatywny i nie jest on elementem koniecznym dla kalkulacji ceny, w przeciwieństwie do kosztów materiałów, robocizny, transportu, podatku itp., tj. takich kosztów, których poniesienie jest niemożliwe do uniknięcia. (KIO 676/12)".

Niejasne dowody

Kto ma jednak udowodnić, że cena jest realna lub nierealna? Czy musi to zrobić sam zamawiający, czy wykonawca musi przedstawić argumenty i dowody na to, że jest w stanie wykonać zlecenie za oferowaną cenę?

Z jednej strony w niektórych orzeczeniach Izba wskazuje, że po zastosowaniu przez zamawiającego procedury z art. 90 p.z.p. powstaje domniemanie, że oferta zawiera cenę rażąco niską i to po stronie wykonawcy leży jego obalenie (KIO 2624/11, 657/11). Są jednak także orzeczenia, które kładą nacisk na fakt, że w sytuacji, w której zamawiający już podejmie decyzję o odrzuceniu oferty z powodu rażąco niskiej ceny – to właśnie na nim spoczywa ciężar wykazania, że rzeczywiście z taką ceną miał do czynienia ( KIO 834/11).

Problem zauważa sam Urząd Zamówień Publicznych – w projekcie założeń zmian p.z.p. jest bowiem propozycja, by dookreślić, że to na wykonawcy ma spoczywać ciężar udowodnienia, że oferuje cenę realną >patrz ramka.

>Dowody czy argumenty

„Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny powinien przedstawić dowody na brak zaistnienia okoliczności wystąpienia rażąco niskiej ceny" – wskazała Izba (349/12). Podkreśliła, że udzielone wyjaśnienia mają potwierdzić, iż złożona oferta jest rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana.

Nie wystarczy więc samo złożenie jakichkolwiek wyjaśnień. Muszą to być wyjaśnienia odpowiednio umotywowane i przekonujące, że zaproponowana cena nie jest ceną rażąco niska. „A ponieważ składa je podmiot zainteresowany w sprawie, to same wyjaśnienia, o ile nie są szczegółowe, a wręcz ogólnikowe i lakoniczne nie mogą być obiektywne" – zauważyła Izba.

Jednak w innej sprawie ( KIO 896/12) inny skład orzekający podkreślił, że wykonawca składający wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny nie ma statusu strony w postępowaniu cywilnym.

„Ustawodawca nie nadał takiego charakteru postępowaniu wyjaśniającemu, stąd też nie ma wymogu, aby prawdziwość oświadczeń zawartych w wyjaśnieniach była poparta dowodami. Zamawiający w postępowaniu wyjaśniającym jedynie weryfikuje treść wyjaśnień z uwzględnieniem specyfiki zamówienia oraz warunków rynkowych, przy uwzględnieniu zasad logiki i doświadczenia życiowego".

Różne składy Krajowej Izby Odwoławczej w różny sposób oceniają też, czy wykonawca, składając wyjaśnienia, powinien popierać je dowodami, czy też wystarczą same jego argumenty.

Będą zmiany

Fakt, że stosowanie obecnego mechanizmu eliminacji rażąco niskiej ceny nie jest proste, zauważył sam Urząd Zamówień Publicznych. W założeniach do zmian p.z.p. czytamy, że przepisy wymagają doprecyzowania oraz wskazania, że to na wykonawcy ciąży ciężar dowodu, że cena zawiera wszystkie wymagane koszty. Proponuje też odejście od samego pojęcia rażąco niskiej.

Co je zastąpi? Przepisy, które doprecyzują, w jakich okolicznoś- ciach zamawiający ma obowiązek zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienia – gdy cena oferty wydaje się nadmiernie niska i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów prawa.

Nie wiadomo jednak, kiedy nowe przepisy będą miały szansę wejść w życie – projekt założeń jest na etapie uzgodnień międzyresortowych. Do czasu zmiany prawa może jeszcze zapaść wiele orzeczeń dotyczących rażąco niskiej ceny.