Art. 57 ust. 1 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 przewiduje obowiązek zapewnienia przez beneficjenta, aby w terminie pięciu lat (trzech lat w przypadku MŚP) projekt obejmujący inwestycje w infrastrukturę lub inwestycje produkcyjne, współfinansowany ze środków europejskich, nie został poddany zasadniczej modyfikacji.
Jakie modyfikacje
Modyfikacja projektu ma zasadniczy charakter, gdy wynika z zaprzestania działalności produkcyjnej albo ze zmiany charakteru własności elementu infrastruktury. W przypadku zbycia udziałów (akcji) spółki modyfikacja projektu może wynikać ze zmiany charakteru własności infrastruktury, za którą uznaje się jej przeniesienie na mocy jakiejkolwiek umowy przenoszącej własność (np. umowa zbycia, darowizny, zamiany).
Pomimo, że w wyniku zbycia udziałów (akcji) nie dochodzi do zmiany bezpośredniego właściciela infrastruktury (projektu), to już sam fakt zmiany w strukturze właścicielskiej spółki beneficjenta może być potraktowany jako zmiana charakteru własności infrastruktury.
Należy przy tym zaznaczyć, że jeżeli beneficjent na etapie składania wniosku o dofinansowanie ujawnił planowane przekształcenia własnościowe spółki i zostały one zaakceptowane przez właściwą instytucję, wówczas takie przekształcenia własnościowe nie będą prowadziły do znaczącej modyfikacji projektu.
Możliwe jest również przyznanie dofinansowania spółce publicznej, której akcje znajdują się w publicznym obrocie. Obrót akcjami nie będzie traktowany w takiej sytuacji jako naruszający zasadę trwałości projektu.
Nieuzasadniona korzyść
W celu stwierdzenia, czy zbycie udziałów (akcji) spółki beneficjenta nie narusza zasady trwałości projektu, należy zweryfikować, czy ewentualna transakcja będzie miała wpływ na charakter i cele projektu albo na warunki jego realizacji. Dodatkowo należy ocenić, czy zbycie udziałów (akcji) nie powoduje wystąpienia nieuzasadnionej korzyści po którejkolwiek ze stron transakcji.
Samo zbycie udziałów (akcji) spółki beneficjenta z reguły nie wpływa bezpośrednio na charakter realizowanego przez spółkę projektu. Nie mniej jednak w przypadku, gdy wspólnika (akcjonariusza) i spółkę łączyła np. umowa o współpracy, której przedmiotem była realizacja projektu, wówczas należy pamiętać, aby zmiana struktury własnościowej spółki nie pociągnęła za sobą również zmiany w zakresie i warunkach współpracy z dawnym wspólnikiem (akcjonariuszem), która mogłaby wpływać np. na osiągnięcie zakładanych wskaźników realizacji projektu.
Warunki realizacji projektu to m.in. okoliczności, w których dany projekt jest realizowany. Naruszenie zasady trwałości, z uwagi na zmianę warunków realizacji projektu, może nastąpić w przypadku, gdy np. udziały w spółce komunalnej realizującej projekt użyteczności publicznej zostaną zbyte przez gminę podmiotowi działającemu na zasadach komercyjnych, a następnie spółka beneficjenta (ze względu na zmianę np. zarządu i polityki spółki) skomercjalizuje działalność prowadzoną przy użyciu infrastruktury finansowanej z funduszy europejskich.
Najwięcej wątpliwości budzi jednak pojęcie „nieuzasadnionych korzyści". Zbycie udziałów (akcji) spółki beneficjenta po cenie wyższej niż cena, jaką zbywający wspólnik (akcjonariusz) uzyskałby, gdyby spółka nie była beneficjentem środków z funduszy europejskich, może doprowadzić do osiągnięcia nieuzasadnionej korzyści przez zbywcę udziałów (akcji). W celu uniknięcia takiej sytuacji należałoby przygotować rzetelną wycenę udziałów (akcji), zapewniającą, aby zbycie udziałów (akcji) nastąpiło po cenie pomniejszonej o wzrost wartości zbywanych udziałów (akcji) spowodowany posiadaniem przez spółkę majątku współfinansowanego ze środków Unii Europejskiej.
Ponadto warto się postarać, aby zbycie udziałów (akcji) spółki beneficjenta uwzględniało zasadę konkurencyjności. Dzięki temu beneficjent uzyska więcej argumentów uzasadniających taką, a nie inną cenę za zbywane przez wspólnika (akcjonariusza) udziały (akcje) spółki.
Należy przy tym zauważyć, że tylko korzyść, której nie da się pogodzić z celami pomocy realizowanej przez zaangażowanie funduszy europejskich oraz celami dofinansowania danego działania, może być uznana za nieuzasadnioną. W związku z tym należy zawsze weryfikować, czy dana transakcja zbycia udziałów (akcji) spółki beneficjenta, która przynosi korzyść wspólnikowi (akcjonariuszowi) lub osobie trzeciej, znajduje uzasadnienie w celach działania, w ramach którego beneficjent wykorzystuje fundusze europejskie.
Skutki naruszenia reguły
Złamanie zasady trwałości projektu powoduje konieczność zastosowania korekty finansowej proporcjonalnie do charakteru i wagi naruszenia oraz proporcjonalnie do strat finansowych. Wysokość korekty powinna również uwzględniać stopień zachowania zasady trwałości projektu w okresie trzech albo pięciu lat od zakończenia inwestycji. W takim przypadku beneficjent będzie zobowiązany do zwrotu odpowiedniej części dofinansowania wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania spółce środków.
Szymon Gałkowski adwokat w kancelarii Kochański Zięba Rapala i Partnerzy
Komentuje Szymon Gałkowski, adwokat w kancelarii Kochański Zięba Rapala i Partnerzy
W przypadku planowania przez wspólnika (akcjonariusza) spółki beneficjenta, w okresie trwałości projektu, transakcji zbycia udziałów (akcji) takiej spółki, warto dokładnie przeanalizować dokumenty związane z dofinansowaniem ze środków europejskich oraz sporządzić odpowiednią wycenę udziałów (akcji) w sposób gwarantujący zgodność transakcji z zasadą trwałości projektu.
Z punktu widzenia nabywcy takich udziałów (akcji) ważne jest wprowadzenie do umowy zbycia udziałów (akcji) odpowiednich zapisów chroniących interesy nabywcy w przypadku, gdyby spółka w przyszłości została zobowiązana do zwrotu dofinansowania z powodu naruszenia zasady trwałości projektu.
Zawsze wskazane w takich sytuacjach (a czasem nawet wymagane) jest uzyskanie również pisemnego potwierdzenia od właściwej instytucji, że planowana transakcja zbycia udziałów (akcji) jest przez nią akceptowana i nie spowoduje naruszenia zasady trwałości projektu.
