W ustawie z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (DzU z 2010 r. nr 113, poz. 759 ze zm.; dalej: ustawa p.z.p.) brak jest definicji prawa opcji. Ostatnia nowelizacja ustawy p.z.p. obowiązująca od 20 lutego 2013 r. również niczego nie zmieniła w tej kwestii. Nie wiele o prawie opcji możemy dowiedzieć się również z ustawodawstwa europejskiego.

W art. 9 ust. 1 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi stwierdza się jedynie, iż podstawą obliczenia szacunkowej wartości zamówienia publicznego jest całkowita kwota należna, bez podatku VAT, oszacowana przez instytucję zamawiającą.

W obliczeniu takim uwzględnia się całkowitą kwotę szacunkową, obejmującą także wszelkie opcje lub wznowienia postępowania. Polski ustawodawca poświęcił temu zagadnieniu jeden artykuł, tj. art. 34 ust. 5 ustawy p.z.p. Zgodnie z jego brzmieniem, jeżeli zamówienie na usługi lub dostawy przewiduje prawo opcji, przy ustalaniu wartości zamówienia uwzględnia się największy możliwy zakres tego zamówienia z uwzględnieniem prawa opcji. Z przepisu tego wynika, że:

- prawo opcji będzie miało zastosowanie tylko do zamówień, których przedmiotem są usługi lub dostawy, z wyłączeniem robót budowlanych,

- przy szacowaniu wartości zamówienia obejmującego prawo opcji uwzględnia się największy możliwy zakres tego zamówienia.

Warto również zwrócić uwagę, zgodnie z definicją Słownika języka polskiego (www.sjp.pwn.pl) „opcja" oznacza „jedną z możliwości do wyboru", „wybór jednej z możliwości".

Próby zdefiniowania

Nieco inaczej prawo opcji postrzegane jest na gruncie ustawy p.z.p. Definicji tej instytucji można doszukać się sięgając do dorobku doktryny i orzecznictwa. Przyjęło się, że prawo opcji to pewnego rodzaju możliwość pozwalająca zamawiającemu, po spełnieniu określonych w umowie warunków, która takie prawo przewiduje, na skorzystanie z przewidzianego w niej prawa.

Zgodnie z opinią – Prawo opcji w ustawie Prawo zamówień publicznych – dostępną na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych (www.uzp.gov.pl) „(...) instytucja prawa opcji zakłada, że zamawiający każdorazowo określa minimalny poziom zamówienia, który zostanie na pewno zrealizowany, co pozwala wykonawcom na rzetelne i właściwe dokonanie wyceny oferty, wskazując jednocześnie dodatkowy zakres, którego realizacja jest uzależniona od wskazanych w kontrakcie okoliczności i stanowi uprawnienie zamawiającego, z którego może, ale nie musi on skorzystać".

Jak stosować

W pierwszej kolejności należy zauważyć, że realizacja zamówienia objętego opcją jest wyłącznie uprawnieniem zamawiającego. To zamawiający decyduje, już na etapie przygotowania postępowania, w jakich okolicznościach, a przede wszystkim w jakim terminie będzie korzystał z uprawnienia przyznanego w umowie.

Następnie na etapie realizacji umowy może, ale nie musi skorzystać z realizacji zamówienia objętego prawem opcji. Wola zamawiającego ma w tej sytuacji istotne znaczenie. Jeśli wola zamawiającego nie zostanie wyrażona w sposób wyraźny, wykonawca nie będzie mógł żądać od zamawiającego zrealizowania zamówienia w części objętej opcją.

Brak złożenia przez zamawiającego oświadczenia wyraźnie wyrażającego jego wolę, powoduje że wykonawca zwolniony jest z wykonania zamówienia opcjonalnego. Obowiązkiem wykonawcy będzie natomiast wykonanie zamówienia w zakresie podstawowym. Istotne jest, że zamawiający chcąc skorzystać z prawa opcji musi to zrobić ściśle według postanowień umowy.

Zakres zamówienia, które zostanie objęte opcją oraz jego wartość, zamawiający obowiązany jest określić już na etapie przygotowania postępowania. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia musi zawierać jednoznaczne i dość precyzyjne postanowienia dotyczące tej części zamówienia, która będzie realizowana na pewno, czyli tzw. minimalny poziom zamówienia oraz określenie tej części zamówienia, która będzie realizowana w ramach przewidzianego prawa opcji.

W tym przypadku będą miały zastosowanie reguły nakładające na zamawiającego obowiązek opisania nie tylko przedmiotu zamówienia podstawowego z poszanowaniem reguł art. 29 ustawy p.z.p., ale również opcjonalnego, tj. w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie warunki i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.

Uregulowania dotyczące zamówienia podstawowego i opcjonalnego powinny być więc na tyle jasne, aby wykonawca zainteresowany realizacją zamówienia, miał podstawy do sporządzenia rzetelnej i uwzględniającej wszystkie wymagania zamawiającego oferty. W przypadku zaniechania tych czynności przez zamawiającego, istnieje duże ryzyko otrzymania ofert nieporównywalnych". Wykonawca musi bowiem na etapie przygotowywania oferty wiedzieć z góry, jaki minimalny zakres zamówienia w ramach postępowania będzie realizowany.

Orzecznictwo KIO

- Zamówienie z prawem opcji jest realizowane w ramach jednej umowy, w której jednoznacznie określa się przedmiot umowy (zakres), z tym, że prawo opcji zobowiązuje zamawiającego do realizacji zamówienia w zakresie poszerzonym (opcjonalnym) na warunkach realizacji opcji. W przypadku zamówienia z przewidzianym w danym postępowaniu udzieleniem zamówień uzupełniających, zakres objęty zamówieniami uzupełniającymi jest realizowany w ramach odrębnych umów i nie jest on jednoznacznie określony na etapie zawierania umowy o zamówienie podstawowe (KIO 2398/11).

- Skoro w stanie faktycznym de facto prawo opcji jest zamówieniem podstawowym, a zamówienie podstawowe niewielką opcją w skali całego zamówienia, taki stan rzeczy można zakwalifikować jako działanie stanowiące obejście przepisów ustawy p.z.p. Zarówno zakres objęty prawem opcji, jak i okoliczności, w jakich dojść może do skorzystania z prawa opcji, powinny być opisane zgodnie z zasadami stosowanymi przy opisie przedmiotu zamówienia, tzn. w sposób jednoznaczny, wyczerpujący oraz umożliwiający wykonawcy złożenie oferty (KIO 1807/12).

Różni się od uzupełniających

Pomimo wielu podobieństw prawo opcji różni się od zamówień uzupełniających, o których mowa w 67 ust. 1 pkt 7 ustawy p.z.p. Podstawowym kryterium rozróżniającym jest to, że zamówienie opcjonalne realizowane jest w ramach umowy obejmującej zamówienie podstawowe. Nie ma zatem potrzeby zawierania kolejnej umowy, której przedmiotem byłoby prawo opcji. Dla skorzystania z prawa opcji wystarczające jest złożenie przez zamawiającego oświadczenia woli. Z kolei zamówienie uzupełniające, jest zamówieniem odrębnym i wymaga zawarcia odrębnej umowy. -

„Rzeczpospolita" radzi

Dla skorzystania z prawa opcji wystarczające jest złożenie przez zamawiającego oświadczenia woli. Z kolei zamówienie uzupełniające, jest zamówieniem odrębnym i wymaga zawarcia odrębnej umowy

Autorka jest radcą prawnym w Kancelarii Prawnej JTP PIERÓG & Partnerzy