Przepisy, które implementowały do polskiego porządku prawnego, tj. do ustawy prawo zamówień publicznych, instytucję dialogu technicznego, weszły w życie 20 lutego.

Najpierw trzeba zacząć

Z jednej strony wskazują one, że zamawiający zwraca się o doradztwo w zakresie opisu przedmiotu zamówienia do, jak należy założyć, wybranych wykonawców. Natomiast z drugiej strony ustawodawca wymaga zamieszczenia na stronie internetowej zamawiającego informacji o zamiarze przeprowadzenia dialogu. Ponadto przepisy ustawy p.z.p. kładą szczególny nacisk na zasady uczciwej konkurencji. Stanowią, że dialog prowadzi się w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie potencjalnych wykonawców i oferowanych przez nich rozwiązań.

Należy zatem przyjąć, że celem regulacji jest dopuszczenie do dialogu jak najszerszego kręgu wykonawców. Czy jednak zamawiający musi zapraszać wszystkich zainteresowanych? Może to być kłopotliwe zwłaszcza wówczas, gdy postępowanie cieszy się dużym zainteresowaniem, a na rynku jest bardzo dużo wykonawców np. branża budowlana, informatyczna.

W mojej ocenie zamawiający powinien ograniczyć krąg wykonawców, którzy będą brali udział w dialogu, jedynie do tych wykonawców, którzy mają wiedzę i doświadczenie cenne z perspektywy widzenia zamawiającego. Jak ich wyłonić przy dużym zainteresowaniu, mając na uwadze konieczność zachowania uczciwej konkurencji?

Jedynie poprzez postawienie warunków udziału w dialogu technicznym. Niewątpliwie to skomplikuje przebieg dialogu, ale nie ma innej metody, która z jednej strony byłaby obiektywna, a z drugiej umożliwiała dobór odpowiednich, a nie przypadkowych, uczestników dialogu technicznego.

Możliwa jest również bardziej restrykcyjna wykładnia nowych przepisów, na mocy której zamawiający zaprasza do dialogu jedynie wykonawców dowolnie wybranych przez siebie. Jednak w sytuacji, gdy dojdzie do eliminacji wykonawców zainteresowanych udziałem w dialogu, to wówczas trudno będzie zamawiającemu wykazać, że przeprowadził dialog zgodnie z zasadami równej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

A może nagrody

Zamawiający powinien także pomyśleć o planie „B" dla sytuacji, gdy ani eksperci, ani przedstawiciele rynku nie będą zainteresowani udziałem w dialogu technicznym.

Najczęściej z takim przypadkiem możemy mieć do czynienia, gdy przedmiot zamówienia jest wykonywany przez nieliczne grono wykonawców, którzy nie widzą swojego interesu w uczestniczeniu w dialogu lub w przypadku, gdy udział w dialogu wymaga od ekspertów lub wykonawców dużego nakładu pracy i środków.

Nie ma przeszkód formalnych, aby w takich przypadkach zamawiający przewidział nagrody dla uczestników dialogu, których pomysły, rady i spostrzeżenia okażą się dla zamawiającego cenne i następnie zostaną wykorzystane przy opracowaniu SIWZ.

Jaki sposób i jaka forma

Przepisy nie określają, w jaki sposób oraz w jakiej formie powinien zostać przeprowadzony dialog. Tym samym możliwe jest przeprowadzenie go w formie bezpośrednich spotkań, telekonferencji lub wymiany pism, e-maili.

Pierwsze doświadczenia w stosowaniu znowelizowanych przepisów pokazują, że najbardziej popularna jest organizacja bezpośrednich spotkań z wykonawcami. Jednak, aby miały one pomóc w osiągnięciu celów dialogu, warto organizować indywidualne, a nie zbiorowe konsultacje z ekspertami lub przedstawicielami wykonawców. Doświadczenie pokazało, że aktywność przedstawicieli wykonawców podczas spotkań grupowych jest znikoma, co jest zrozumiałe mając na uwadze ich dbałość o ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa.

Dialog techniczny natomiast nie polega na ogłoszeniu przez zamawiającego chęci wszczęcia postępowania, czy też zaznajomieniu rynku z planowanymi wymaganiami przyszłego postępowania, lecz na uzyskaniu przez zamawiającego jak największej ilości informacji o przedmiocie planowanego zamówienia. Zamawiający powinien zatem zadbać, aby stworzyć wykonawcom takie warunki, które pozwolą mu uzyskać jak najwięcej i informacji o ofercie i możliwościach wykonawców działających na danym rynku.

Warto dokumentować

Kolejnym aspektem dialogu technicznego, który budzi emocje wszystkich uczestników postępowań przetargowych, jest kwestia dokumentowania prowadzonych rozmów. Przepisy prawa wyraźnie określają trzy obowiązki związane z właściwym dokumentowaniem prowadzenia dialogu.

Pierwszym z nich jest wyżej wskazywana informacja o zamiarze przeprowadzenia dialogu wszczynająca cały proces. Kolejna to obowiązek zawarcia informacji o zastosowaniu dialogu w ogłoszeniu o zamówieniu, którego dotyczył dialog. I ostatnim obowiązkiem zamawiającego jest zamieszczenie w protokole z postępowania informacji o przeprowadzeniu dialogu technicznego, o podmiotach, które uczestniczyły w dialogu technicznym, oraz o jego wpływie na opis przedmiotu zamówienia, SIWZ lub warunki umowy.

Z tego wynika, że zamawiający nie ma obowiązku protokołować rozmów prowadzonych z poszczególnymi wykonawcami podczas dialogu. Z drugiej strony nie jest jasne, jak bardzo szczegółowa powinna być informacja zawarta w protokole z postępowania. W mojej ocenie informacja ta nie powinna być rozbudowana i powinna wskazywać jedynie na kluczowe, literalnie wskazane w art. 96 ust. 2a ustawy p.z.p. ze szczególnym uwzględnieniem zakazu ujawniania informacji stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa.