Przetargi: zamawiający zyskali nowe narzędzie weryfikacji

20 lutego 2013 r. do polskiego systemu zamówień publicznych wprowadzona została nowa instytucja – system kwalifikowania wykonawców. Ma ona - jak wynika z uzasadnienia nowelizacji prawa zamówień publicznych (p.z.p.) – pozwolić na zaoszczędzenie czasu zamawiającym oraz kosztów związanych z procedurą weryfikacji i przedstawiania dokumentów przez wykonawców.

Wcześniejsza ocena

System kwalifikowania wykonawców wprowadzony został przepisami art. 134a-134e p.z.p., które wdrożyły do polskiego systemu prawnego art. 53 dyrektywy sektorowej (dyrektywa 2004/17/ WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. koordynująca procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych).

Pozwala on zamawiającym sektorowym na dokonanie wcześniejszej, wiążącej oceny spełniania przez określone podmioty warunków niezbędnych do ubiegania się o później udzielane, konkretne zamówienia sektorowe.

System taki przypomina tzw. prekwalifikację, a więc etap postępowania o udzielenie zamówienia, podczas którego dokonuje się oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu. Główna różnica polega na tym, że w systemie kwalifikowania wykonawców, wykonawca musi spełnić warunki dla określonej kategorii zamówień, a w ujęciu tradycyjnym – w postępowaniu dla konkretnego zamówienia.

Możliwość praktycznego wykorzystania systemu kwalifikowania wykonawców będzie dotyczyć tych, dostępnych zamawiającemu sektorowemu trybów postępowania o udzielenie zamówienia, które mają charakter etapowy. Chodzi więc o przetarg ograniczony lub negocjacje z ogłoszeniem (art. 134 ust. 1 p.z.p.). Wykorzystanie systemu kwalifikacji wykonawców do udzielenia zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego nie będzie dopuszczalne.

>W zwykłym trybie

Ustanowienie systemu kwalifikowania wykonawców nie oznacza, że zamawiający sektorowy nie może udzielać zamówień w „klasyczny" sposób. Jeżeli zatem zdecyduje się udzielić danego zamówienia w trybie, na przykład przetargu ograniczonego, to zobowiązany jest przygotować i przeprowadzić postępowanie właśnie w tym trybie.

Z kolei wykonawcy zobowiązani są wykazać zamawiającemu spełnienie warunków udziału w postępowaniu według przepisów o przetargu ograniczonym, nawet, jeżeli wcześniej zostali zakwalifikowani do istniejąceg u tego samego zamawiającego systemu kwalifikacji i to w tej kategorii zamówień, do której można by zakwalifikować zamówienie objęte przetargiem ograniczonym.

Zaczyna się od ogłoszenia

Artykuł . 134a p.z.p. przyznaje zamawiającemu sektorowemu prawo do ustanowienia systemu kwalifikowania wykonawców. Stanowi jednocześnie, że zobowiązany jest on dopuszczać do udziału w systemie tych wykonawców, którzy spełnili warunki wskazane w publicznym ogłoszeniu, dotyczące określonej kategorii zamówień sektorowych. Zamawiający, obligatoryjnie wpisuje tych wykonawców do wykazu zakwalifikowanych wykonawców.

Zgodnie z art. 134b ust. 1 p.z.p. - procedurę ustanowienia systemu kwalifikowania wykonawców zamawiający rozpoczyna od przekazania do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenia o ustanowieniu systemu kwalifikowania wykonawców.

Zamawiający powinien też udostępnić na stronie internetowej ogłoszenie o ustanowienie systemu. Ukazanie się ogłoszenia otwiera zainteresowanemu wykonawcy drogę do ubiegania się o przyjecie do systemu. Trzeba przy tym podkreślić, że prawo to może być wykonywane przez cały okres obowiązywania systemu. Okres ważności danego systemu kwalifikowania nie powinien być krótszy niż sześć miesięcy, powiększonych o minimalne terminy na dokonywanie czynności w danym trybie postępowania o udzielenie zamówienia dla kategorii zamówień objętych danym systemem.

Trzeba złożyć wniosek

Wykonawca ubiegający się o dopuszczenie do udziału w systemie kwalifikowania wykonawców składa wniosek wraz z oświadczeniem o spełnianiu warunków określonych przez zamawiającego w ogłoszeniu, a jeżeli zamawiający żąda dokumentów potwierdzających spełnianie warunków, również te dokumenty.

Następnie, zamawiający, w ciągu sześciu miesięcy od dnia złożenia wniosku, wybiera wykonawców dopuszczonych do udziału w systemie. Po zbadaniu wniosków, zawiadamia on niezwłocznie wykonawcę o dopuszczeniu albo odmowie dopuszczenia do udziału w systemie kwalifikowania wykonawców, podając uzasadnienie faktyczne i prawne.

Wykonawcy dopuszczeni do udziału w systemie kwalifikowania wykonawców wpisywani są do specjalnego wykazu, prowadzonego przez zamawiającego i aktualizowanego przez cały okres trwania systemu. Ustawa wprawdzie nie wskazuje terminu na dokonanie tej czynności, lecz wydaje się, że powinna ona zostać dokonana niezwłocznie, przez samego zamawiającego, bez odrębnego wniosku ze strony wykonawcy.

Wykonawcy, którzy zostaną dopuszczeni do udziału w systemie kwalifikowania nie muszą składać dokumentów potwierdzających spełnianie warunków wskazanych w ogłoszeniu o systemie kwalifikowania wykonawców przy kolejnych zamówieniach objętych tym systemem, pod warunkiem, że są one aktualne, w rozumieniu odrębnych przepisów.

Przez odrębne przepisy należy rozumieć przepisy wydane na podstawie art. 25 ust. 2 p.z.p. (w nowelizowanym brzmieniu), a więc dotyczące rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.

Potencjał osób trzecich

Regulacja ustanawiania systemu kwalifikowania wykonawców jest ogólna, ale może rodzić problemy w praktyce. Wątpliwości mogą powstać m.in. z powodu braku wyczerpującego uregulowania zasad korzystania przez zainteresowanych wykonawców z potencjału osób trzecich oraz zasad ubiegania się zgrupowań wykonawców o objęcie systemem kwalifikowania wykonawców.

Zgodnie z artykułem 53 ust. 4 dyrektywy sektorowej, jeżeli kryteria i zasady kwalifikacji obejmują wymagania dotyczące możliwości gospodarczych i finansowych wykonawcy, wówczas (...) wykonawca taki lub grupa wykonawców może zdać się na możliwości innych podmiotów, niezależnie od rodzaju powiązań prawnych pomiędzy nim a tymi podmiotami.

Z kolei artykuł 53 ust. 5 tej dyrektywy stanowi, że jeżeli kryteria i zasady kwalifikacji obejmują wymogi odnoszące się do możliwości technicznych lub zawodowych wykonawcy, wówczas w uzasadnionych przypadkach wykonawca lub grupa wykonawców może zdać się na możliwości innych podmiotów, niezależnie od rodzaju powiązań prawnych pomiędzy nim a tymi podmiotami.

W art. 134a-134e p.z.p. brak jest regulacji korzystania z potencjału osób trzecich lub wspólnego ubiegania się o dopuszczenie do systemu. Brak jest również odesłania do art. 23 lub art. 26 p.z.p. Unormowania polskiej ustawy nie regulują posługiwania się potencjałem osób trzecich na potrzeby systemu kwalifikowania, ale jedynie na potrzeby udzielania konkretnego zamówienia.

Podstawowa różnica między postanowieniami dyrektywy sektorowej a przepisami p.z.p. polega na udowodnieniu zamawiającemu, że wykonawca będzie dysponować zasobami. Otóż art. 26 ust. 2b p.z.p. stanowi o tym, że wykonawca musi udowodnić zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.

Z kolei art. 53 ust. 4 i 5 dyrektywy stanowią, że w przypadku korzystania z zasobów podmiotów trzecich, wykonawca musi udowodnić podmiotowi zamawiającemu, że będzie miał dostęp do tych zasobów przez cały okres ważności systemu kwalifikowania.

Różnica jest istotna. Przede wszystkim, ani dyrektywa, ani ustawa nie wymagają, aby system kwalifikowania ustanawiany był od razu w związku z udzielaniem konkretnego, indywidualnego zamówienia publicznego. Z przepisów artykułu 53 ust. 8 dyrektywy sektorowej oraz art. 134e ust. 1 p.z.p. wynika, że tak stać się może, ale nie musi.

Tak więc, wykonawcy ubiegający się o zakwalifikowanie do systemu mogą pozostawać w niewiedzy co do okresu realizacji zamówienia. Z kolei bez takiej wiedzy mogą nie być w stanie pozyskać zobowiązania osoby trzeciej.

Dodatkowo, okres realizacji zamówienia i okres ważności systemu kwalifikowania nie są pojęciami tożsamymi. Konkretne zamówienia udzielane są w ramach systemu i w okresie jego ważności. W zależności od woli zamawiającego system kwalifikowania wykonawców dla danej kategorii zamówień sektorowych może utrzymywać ważność (obowiązywać) przez kilkanaście lat i to bez względu na rodzaj zamówień, które w ramach systemu będą udzielane.

Czym innym, z punktu widzenia osoby trzeciej, może być udzielenie zasobów na okres danego zamówienia, a czym innym na, na przykład, kilkunastoletni okres ważności systemu kwalifikowania wykonawców. W rezultacie, brak przepisów modyfikujących zasady ogólne na potrzeby korzystania z zasobów osób trzecich dla zakwalifikowania się do systemu wydaje się być mankamentem nowelizacji.

Problemy z środkami odwoławczymi

Drugim elementem nowelizacji, który może budzić wątpliwości tworzą zagadnienia związane ze środkami odwoławczymi od decyzji podejmowanych przez zamawiającego w związku z systemem kwalifikowania wykonawców.

Zgodnie z art. 179 ust. 1 p.z.p., środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy (...) jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.

Jak wskazano powyżej ani dyrektywa, ani ustawa nie wymagają, aby system kwalifikowania ustanawiany był od razu w związku z udzielaniem jakiegoś konkretnego, indywidualnego zamówienia publicznego.

W takim wypadku, legitymowanie się interesem prawnym jest dyskusyjne. Z drugiej strony bezprawna odmowa dopuszczenia wykonawcy do udziału w systemie kwalifikowania wykonawców może takiego wykonawcę pozbawiać ubiegania się o konkretne zamówienia, udzielane po dacie odmowy dopuszczenia, a przed upływem terminu ważności systemu kwalifikowania wykonawców.

Osobne wątpliwości wywołuje dopuszczalność lub niedopuszczalność odwołania wobec treści ogłoszenia o ustanowieniu systemu kwalifikowania wykonawców. Co więcej, nawet gdyby przyjąć, że wykonawcy służy odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej, to nie zawsze będzie wiadomo, od jakiego dnia należy liczyć termin na jego wniesienie.

Wreszcie, warto wskazać na możliwą wątpliwość, czy wykonawca, na przykład, bezprawnie uznany przez zamawiającego za niedopuszczonego do udziału w postępowaniu o udzielenie konkretnego zamówienia, udzielanego już w ramach systemu kwalifikowania wykonawców byłby uprawniony domagać się, na podstawie art. 189 kodeksu postępowania cywilnego, stwierdzenia nieważności umowy zawartej między zamawiającym a innym wykonawcą, zakwalifikowanym w systemie.