Nierzadko zdarzają się sytuacje, kiedy przedsiębiorca jest zmuszony podjąć decyzję o likwidacji oddziału czy przedstawicielstwa zagranicą. Nieopłacalność dalszej inwestycji i poniesione straty zwykle stają się przyczyną wycofania działalności z danego kraju. Wówczas pojawia się pytanie o możliwość podatkowego rozliczenia straty poniesionej w innym kraju we własnym zeznaniu podatkowym?

Na takie pytanie odpowiadał kilkakrotnie Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej. TSUE słusznie zauważa, że państwo członkowskie nie może ograniczać prawa podmiotu krajowego do odliczenia straty podatkowej, którą poniósł jego zakład lub spółka zależna w innym państwie członkowskim. Ograniczenie to stałoby na przeszkodzie zasadzie swobody przedsiębiorczości – jednej z głównych zasad prawa traktatowego Unii Europejskiej, które każde państwo członkowskie UE zobowiązało się przestrzegać.

W sytuacji gdy państwo członkowskie odmawia odliczenia straty podatkowej podmiotowi krajowemu, który utworzył zakład lub spółkę zależną zagranicą, a przyznaje prawo do odliczenia strat podmiotów założonych w kraju, zdaniem TSUE dopuszcza się naruszenia tej zasady. W ten sposób utworzenie podmiotu w kraju byłoby bardziej opłacalne niż założenie oddziału czy przedstawicielstwa za granicą, a to stanowiłoby już ograniczenie wynikającej z zasady swobody przedsiębiorczości dowolności zakładania podmiotów i prowadzenia działalności w ramach Unii Europejskiej.

Odliczenie straty podmiotu utworzonego za granicą nie przysługuje jednak w każdym przypadku. TSUE sformułował następujące ograniczenia w odliczeniu straty podatkowej w innym kraju członkowskim:

1) Gdy strata może zostać odliczona w państwie poniesienia straty

Warunek ten oznacza, że w pierwszej kolejności stratę należy rozliczyć w państwie jej powstania. Spółka macierzysta nie może zatem wybrać, w którym kraju zostanie odliczona strata – w kraju jej siedziby czy w kraju położenia spółki zależnej czy zakładu. Jeżeli podmiot nie może odliczyć własnej straty, np. wyczerpał wszelkie możliwości rozliczenia straty w drodze wniosku o udzielenie ulgi oraz straty tej nie może odliczyć osoba trzecia, np. przejmująca ten podmiot, stratę może odliczyć spółka macierzysta w kraju członkowskim jej siedziby.

2) Jeżeli strata miałaby zostać uwzględniona dwukrotnie

Jeżeli strata została rozliczona w kraju macierzystym, nie może zostać uwzględniona w innym państwie. W sytuacji, gdy strata została rozliczona w innym państwie, a następnie okazało się, że podmiot odliczył własną stratę w kraju jej powstania lub później dokonał jej odliczenia, kraj macierzysty powinien użyć środków, które pozwolą wyeliminować ryzyko dwukrotnego odliczenia straty.

3) Jeżeli odliczenie straty miałoby służyć uniknięciu opodatkowania

Odliczeniu straty w innym państwie niż w państwie powstania straty nie może towarzyszyć zamiar uniknięcia opodatkowania, tj. podatkowego wykorzystania straty w sposób najbardziej optymalny. Odliczenie straty w innym państwie jest możliwe, o ile nie jest podyktowane chęcią lepszego nią zagospodarowania ze względu na obowiązujące w tym państwie wyższe stawki podatkowe.

Najczęstsze przypadki odliczenia

Z orzecznictwa TSUE (m.in. z wyroków w sprawie C?414/06 Lidl Belgium GmbH & Co. KG oraz w sprawie C-446/03 Marks & Spencer plc) wynika, że państwa członkowskie powinny umożliwić odliczenie straty poniesionej:

1) w jednym przedsiębiorstwie – czyli straty zakładu (oddziału, przedstawicielstwa czy placu budowy, którego okres trwania przekracza 12 miesięcy),

2) w ramach grupy przedsiębiorstw – czyli straty spółki zależnej.

Istotne jest więc, kto chce odliczyć stratę podmiotu zagranicznego. Nie może to być podmiot w dowolny sposób powiązany z podmiotem zagranicznym.

Najczęstszą sytuacją, która pozwala na odliczenie straty zagranicznego podmiotu, jest jego likwidacja. Wówczas co do zasady podmiot likwidowany nie ma możliwości rozliczenia straty w kraju jej powstania. W takim wypadku granice państwowe w ramach UE nie mogą być wystarczającą podstawą do odmowy rozliczenia takiej straty w innym kraju członkowskim.

Odliczenie straty w Polsce

Pomimo jednoznacznego stanowiska TSUE w wydawanych wyrokach oraz obowiązku każdego organu władzy publicznej, w tym organu podatkowego, przestrzegania zasady pierwszeństwa prawa unijnego nad prawem krajowym, polskie organy podatkowe bezwzględnie odmawiają podatnikom prawa do odliczenia straty zagranicznego podmiotu. Organy te powołują się na przepisy ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych oraz właściwej umowy międzynarodowej o unikaniu podwójnego opodatkowania i twierdzą, że jeśli przychody zagranicznego podmiotu nie są opodatkowane w Polsce, lecz w kraju położenia tego podmiotu, to koszty również nie mogą podlegać odliczeniu w Polsce. Przykładowo na takim stanowisku stanęli Dyrektor Izby Skarbowej w Poznaniu w interpretacji z dnia 30.06.2011 r., sygn. ILPB3/423-143/11-4/MM oraz Dyrektor Izby Skarbowej w Katowicach w interpretacji z dnia 19.01.2010 r., sygn. IBPBI/2/423-65/10/BG.

Powyższa praktyka organów wiąże się dla polskiego podmiotu, który odliczył w swoim zeznaniu podatkowym stratę zagranicznego podmiotu, z ryzykiem zakwestionowania prawidłowości takiego zeznania w trakcie ewentualnej kontroli, co skutkowałoby skorygowaniem dochodu i ustaleniem należnego podatku do zapłaty wraz z odsetkami za zwłokę.

W celu wyeliminowania takiego ryzyka, odliczenie zagranicznej straty od własnych dochodów może zostać poprzedzone uzyskaniem interpretacji podatkowej. Kwestia odliczenia straty podmiotu zagranicznego jest rozstrzygana w wyrokach sądowych zarówno I, jak II instancji na korzyść podatników (por. wyroki NSA z dnia 4 kwietnia 2012 r., sygn. II FSK 1819/10 i z dnia 28.11.2011 r., sygn. II FSK 929/11 lub wyrok WSA w Warszawie z dnia 21.05.2010 r., sygn. III SA/Wa 133/10). Sądy dokonują interpretacji polskich przepisów o odliczeniu straty w zgodzie z orzecznictwem TSUE i zasadą swobody przedsiębiorczości, co skutkuje przyznaniem podatnikom prawa do rozliczenia takiej straty w Polsce.

Podatnik chcący odliczyć stratę zagranicznej spółki zależnej lub zakładu w Polsce, ma 5 lat na odliczenie straty, nie więcej jednak niż 50% tej straty w jednym roku. Decydując się na uprzednie uzyskanie pozytywnej interpretacji podatnik ma szansę na bezpieczne rozliczenie straty w ostatnich latach tego okresu. Przykładowo w takiej sytuacji znalazła się spółka, która utworzyła oddział na Węgrzech. Oddział ten ponosił straty. W rezultacie Spółka podjęła decyzję o przeprowadzeniu likwidacji oddziału, która miała nastąpić w 2009 r. Zanim oddział został zlikwidowany spółka wystąpiła z wnioskiem o interpretację podatkową do Dyrektora Izby Skarbowego w Warszawie w zakresie możliwości odliczenia straty tego oddziału po jego likwidacji. Początkowo Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie nie przyznał spółce możliwości odliczenia takiej straty, jednakże na skutek korzystnego dla podatnika wyroku NSA, podtrzymującego stanowisko WSA w Warszawie, wydał pozytywną interpretację indywidualną w dniu 11.07.2012 r. (znak IPPB5/423-336/09/12-8/S/DG). W interpretacji organ ten potwierdził, że strata powinna zostać odliczona w ciągu pięciu lat następujących po roku poniesienia straty, czyli w latach 2010-2014, nie więcej jednak niż 50% w jednym roku. Na podstawie takiej interpretacji spółka może bezpiecznie odliczyć stratę zlikwidowanego oddziału w każdym z pozostałych 3 lat (w zeznaniach podatkowych za lata 2012-2014).

Agnieszka Żydziak, doradca podatkowy w Roedl & Partner w Krakowie

Artykuł został opublikowany w ramach projektu „Pisz u nas, zbieraj punkty”