Czy zmowa przetargowa może być dozwolona

Zmowa przetargowa, jak określa się praktykę opisaną w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej: ustawa), jest przykładem porozumienia ograniczającego konkurencję zaliczanego do najcięższych naruszeń prawa antymonopolowego.

Dość wspomnieć, że nie korzysta ona z dobrodziejstwa art. 7 ust. 1 ustawy, który odwołując się do zasady de minimis, wyłącza stosowanie zakazu zawierania porozumień antykonkurencyjnych, jeśli ze względu na nikłą pozycję rynkową stron porozumienie wywrze bagatelny, a więc nieistotny, wpływ na konkurencję (art. 7 ust. 2 ustawy). Zastanówmy się jednak przede wszystkim nad tym, jak tego rodzaju zachowanie ocenić z punktu widzenia norm antymonopolowych.

Odwołajmy się więc do konkretnego przypadku, jakim jest zmowa w ramach grupy kapitałowej. Kluczowe jest rozstrzygnięcie, czy porozumienie między członkami jednej grupy kapitałowej może być porozumieniem antykonkurencyjnym, a więc czy zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy można mu przypisać cel lub skutek polegający na wyeliminowaniu, ograniczeniu lub naruszeniu w inny sposób konkurencji na rynku właściwym. Są dwa poglądy w omawianej kwestii.

Zmowa przetargowa w ujęciu normatywnym przyjmuje postać porozumienia między uczestnikami przetargu (zmowa pozioma albo horyzontalna) bądź między organizatorem a jednym lub więcej uczestnikiem przetargu (zmowa pionowa albo wertykalna).

W obu przypadkach możemy mieć do czynienia z porozumieniem wewnątrzgrupowym. Czy w świetle przytoczonych (w ramkach obok) stanowisk Sądu Najwyższego, organu ochrony konkurencji oraz badaczy prawa da się sformułować jednoznaczną ocenę zasadności stosowania zakazu z art. 6 ustawy o ochronie konkurencji konsumentów w sytuacji, w której strony porozumienia zawieranego w związku z przetargiem wchodzą w skład tej samej grupy kapitałowej? Odpowiedź na pozór może wydawać się trudna, zwłaszcza że głosy „za" i „przeciw" rozkładają się w miarę równomiernie.

Jednak nie sposób nie zauważyć, że antykonkurencyjność praktyk stosowanych w przetargach jest szczególnie dotkliwa i groźna dla swobody konkurencji. Przywołajmy raz jeszcze art. 7 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wyłączający zmowę przetargową z kręgu praktyk, do których można stosować zasadę de minimis. Zgodnie z tym przepisem antykonkurencyjne porozumienie przetargowe, niezależnie od siły rynkowej jego stron, będzie zawsze uznawane za sprzeczne z prawem. Okoliczność ta sugeruje odpowiedź na postawione pytanie.

Przetarg uchodzi za najbardziej prokonkurencyjny sposób doboru partnerów gospodarczych, ponieważ w tym modelu zakłada się konkurencję ofert między przedsiębiorcami, która pozwala zidentyfikować najlepszą z punktu widzenia organizatora przetargu propozycję współpracy.

Ograniczenie konkurencji w formule, która w swej istocie ma najlepiej służyć jej zachowaniu, nie może znaleźć więc żadnego usprawiedliwienia. Przeciwne stanowisko byłoby sprzeczne zarówno z celem ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (art. 1), jak i z praktyką opierającą się w gruncie rzeczy na zaufaniu do instytucji przetargu. Skuteczna, rozwijająca się właściwie konkurencja nie jest możliwa w sytuacji, w której zaufanie to byłoby naruszane nawet w niewielkim stopniu.

Biorąc pod uwagę cel stawiany regulacjom antymonopolowym i uwzględniając charakter przetargu tworzącego teoretyczne warunki konkurowania w najczystszej postaci, wypada uznać antykonkurencyjne porozumienie przetargowe między stronami powiązanymi za bez wątpienia naganne i sprzeczne z prawem w takim samym stopniu jak porozumienie między podmiotami obcymi.

Nie ulega kwestii, że zmowa przetargowa odbiera przetargowi podstawowy walor zdrowego i uczciwego współzawodnictwa, że bez względu na rodzaj powiązań (wertykalne lub horyzontalne) oddziałuje na zewnątrz grupy kapitałowej, tj. na sytuację innych przedsiębiorców oraz na konkurencję na rynku właściwym. I to oddziałuje zdecydowanie negatywnie. Blokując swobodę wyboru najlepszej oferty, nie stymuluje się rozwoju gospodarczego, nie prowadzi do obniżania cen, nie wymusza podwyższania jakości. Przeciwnie – służy hermetyzowaniu układu wytworzonego w grupie kapitałowej i tworzy barierę trudną do pokonania dla przedsiębiorców spoza niej.

Aleksander Stawicki, który stoi na stanowisku, że co do zasady porozumienia wewnątrzgrupowe są dozwolone, przytacza przykład porozumienia, które jego zdaniem, nawet jeśli zostałoby zawarte między przedsiębiorcami wchodzącymi w skład jednego holdingu, powinno zostać uznane za zakazane na gruncie art. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.

Twierdzi on, że zakaz taki mógłby zostać zastosowany do sytuacji, w której „spółki z grupy kapitałowej są wykorzystywane do zmanipulowania wyników przetargu (ich uczestnictwo w przetargu jest uzgodnione i ma na celu stworzyć wrażenie konkurencji)". Wolno przypuszczać, że jest to przypadek, który uznalibyśmy za praktykę antykonkurencyjną bez względu na powiązania kapitałowe czy organizacyjne łączące uczestników przetargu, względnie uczestników (albo przynajmniej jednego z nich) i organizatora.

Z dwóch przytoczonych wątków ten odnoszący się do układu wertykalnego szczególnie silnie uzasadnia negatywną ocenę zmowy między podmiotami z jednej grupy kapitałowej. Umówienie się organizatora przetargu z zależnym od niego przedsiębiorcą, np. w zakresie oferowanej ceny bądź spełnienia innych warunków zamówienia, wywiera skutek antykonkurencyjny, gdyż pozbawia podmioty zewnętrzne, nieświadome oczekiwań zamawiającego, możliwości podjęcia równorzędnej rywalizacji z uprzywilejowanymi konkurentami.

Sytuacja jest jeszcze bardziej naganna, gdy z racji łączących go z organizatorem więzów przedsiębiorca z grupy jest w stanie przed ogłoszeniem przetargu przygotować się do złożenia oferty, np. znając z góry czas realizacji zamówienia lub inne parametry, które co prawda zostaną podane do wiadomości ogółu w warunkach składania ofert, ale ze względu na sposób ich określenia lub ich właściwości nie będą mogły być spełnione przez przedsiębiorców spoza holdingu.

Można, idąc dalej, twierdzić, że uprzywilejowanie przedsiębiorcy wchodzącego w skład grupy organizatora przetargu należałoby poczytywać za okoliczność obciążającą w ocenie skuteczności i legalnej poprawności tego sposobu wyłonienia kontrahenta bądź wykonawcy i tym samym zdarzenia takie poddawać analizie. Sytuacje tego rodzaju wymagałyby również rozpoznania z punktu widzenia prawa zamówień publicznych.

Lech Najbauer radca prawny w K&L Gates

Komentuje Lech Najbauer, radca prawny w K&L Gates

Zasadne wydaje się postawienie tezy, że porozumienie dotyczące przetargu, zawarte między przedsiębiorcami będącymi członkami jednej grupy kapitałowej, należy uznać za zakazane na podstawie art. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.

Natomiast okoliczność powiązania stron porozumienia w ramach holdingu nie może ipso facto wyłączać bezprawności porozumienia. Z racji wysoce antykonkurencyjnego efektu zmowa przetargowa jest zawsze zjawiskiem nagannym, bez względu na to, kto jest jej uczestnikiem i jakie stosunki łączą go z pozostałymi stronami.

Zasada jednego przedsiębiorcy

Niektórzy twierdzą, że zawarcie porozumienia w grupie co do zasady wyłącza jego antykonkurencyjność ze względu na traktowanie przedsiębiorców wchodzących w jej skład jako jeden organizm gospodarczy. Postuluje się badanie, czy powiązania między nimi, organizacyjne, finansowe (majątkowe), jak i prawne nie wskazują na taki stopień samodzielności i autonomii, który uzasadniałby uznanie ich za odrębnych przedsiębiorców.

Odwołując się do wypracowanej przez ETS doktryny single economic unit (M. Bedkowski-Kozioł [w] T. Skoczny, A. Jurkowska, D. Miąsik, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, C.H. Beck, Warszawa 2009), komentatorzy uznają za niezbędne każdorazowe przeprowadzenie „testu niezależności/zależności przedsiębiorców" celem zbadania swobody decyzyjnej członków grupy. Aleksander Stawicki zauważa, że zawieranie porozumień antykonkurencyjnych nie dotyczy co do zasady porozumień pomiędzy członkami grupy kapitałowej (A. Stawicki, E. Stawicki, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Wolters Kluwer Polska Sp. z o.o., Warszawa 2011).

Takie transakcje traktuje się jako „formę alokacji zadań i obowiązków pomiędzy podmioty, które stanowią jeden organizm gospodarczy". Od zasady istnieją wyjątki, które należy poddać analizie pod kątem autonomii członków grupy. Stąd postulat, aby stosowanie art. 6 ustawy wobec porozumień wewnątrzgrupowych ograniczyć do wypadków wyjątkowych. Jednocześnie autor podaje przykład odstąpienia od zasady single economic unit, który omawiam obok.

Wydaje się, że do takiego poglądu jest też blisko prezesowi UOKiK, który w decyzji DOK-34/07 z 14 marca 2007 r. uznał, że porozumienie między podmiotami wchodzącymi w skład tej samej grupy nie podlega zakazowi sformułowanemu w art. 6 ustawy.

Organ podkreśla, że „antykonkurencyjne porozumienie może zostać zawarte jedynie przez odrębne i autonomiczne podmioty", a ich niezależność „jest warunkiem sine qua non zakwalifikowania podejmowanej przez nich współpracy do kategorii porozumień ograniczających konkurencję". Mówi też o konieczności dobrowolności decyzji o przystąpieniu do porozumienia.

Jednocześnie prezes UOKiK wskazał na inne jeszcze kryterium oceny, mianowicie na oddziaływanie porozumienia wewnątrzgrupowego na stosunki gospodarcze i konkurencję na zewnątrz grupy.

Dlatego też postawił wymóg przeprowadzenia „w pierwszej kolejności analizy stopnia autonomii przedsiębiorców w kreowaniu (...) zachowań rynkowych, w szczególności swobodę działania przedsiębiorców zależnych w stosunkach z przedsiębiorcą dominującym". Konkludując, nie wykluczył, że porozumienie między członkami grupy może mieć charakter antykonkurencyjny.

Reguła czy wyjątek

Inni komentatorzy swoje wnioski formułują zgoła odmiennie. Konrad Kohutek wskazuje, że w przepisach brak unormowań, które nakazywałyby traktowanie przedsiębiorców wchodzących w skład tej samej grupy kapitałowej jako jednego podmiotu (K. Kohutek, M. Sieradzka, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Wolters Kluwer Polska Sp. z o.o., Warszawa 2008).

Zwraca uwagę, że ustawodawca nie nakazał ani całkowitego wyłączenia stosowania zakazu zawartego w art. 6 ustawy w stosunku do wewnątrzgrupowych porozumień antykonkurencyjnych, ani nawet nie zalecił stosowania bardziej liberalnych kryteriów ich oceny.

Autor nie widzi formalnych przeszkód w takim samym traktowaniu porozumień wewnątrzgrupowych, jak porozumień z podmiotami obcymi i zwraca uwagę, że inne podejście (a więc wyłączenie stosowania zakazu z art. 6 ustawy) wymaga każdorazowo „uzasadnienia odwołującego się do innych ekonomiczno-prawnych argumentów, mających oparcie w celach regulacji antymonopolowej".

Wydaje się więc, że formułuje teorię odwrotną wobec przytoczonej poprzednio: to zbiorcze traktowanie członków grupy w kontekście porozumień jest wyjątkiem od reguły, która w procesie oceny ich skutków zakłada odrębność przedsiębiorców. Zbliżone stanowisko zajmują Cezary Banasiński i Eugeniusz Piontek (C. Banasiński, E. Piontek, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, LexisNexis, Warszawa 2009).