Ze względu na znaczenie energetyki jądrowej dla bezpieczeństwa państwa ustawodawca przyjął odrębne uregulowania związane z funkcjonowaniem obiektów energetyki jądrowej. Kluczowe znaczenie ma ustawa z 29 czerwca 2011 r. o przygotowaniu i realizacji inwestycji w zakresie obiektów energetyki jądrowej i obiektów towarzyszących (dalej: „ustawa”).
Poza stworzeniem ram prawnych obejmujących całokształt procesu inwestycyjnego w zakresie przedsięwzięć związanych z budową obiektów energetyki jądrowej, w tym w szczególności określeniem procedur uzyskiwania niezbędnych opinii, zgód i decyzji administracyjnych wprowadza ona szczególne regulacje dotyczące udzielania zamówień na realizację inwestycji w zakresie budowy obiektów energetyki jądrowej.
Jakie plany
Rozwój energetyki jądrowej jest wynikiem przyjęcia „Polityki energetycznej Polski do 2030 roku”, a także „Ramowego harmonogramu działań na rzecz energetyki jądrowej”.
W dokumentach tych przewidziano dywersyfikację struktury wytwarzania energii elektrycznej, do której miałoby dojść dzięki wdrożeniu energetyki jądrowej. Zgodnie z Programem Polskiej Energetyki Jądrowej, w optymalnej kosztowo strukturze nowych elektrowni systemowych do 2030 roku w Polsce powinny działać bloki jądrowe o sumarycznej mocy netto co najmniej 4500 MW.
Na pierwszego inwestora elektrowni jądrowych w Polsce wyznaczono PGE Polską Grupę Energetyczną S.A., która w opublikowanej strategii na lata 2012-2035 zakłada budowę dwóch elektrowni jądrowych o łącznej mocy 6000 MW (z własnym udziałem do ok. 4500 MW).
Zgodnie z ustawą przyjęto, że do zamówień udzielanych w związku z przygotowaniem, realizacją i finansowaniem inwestycji w zakresie budowy obiektów energetyki jądrowej stosuje się przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: ustawa pzp), z zastrzeżeniem kilku modyfikacji przewidzianych w ustawie. Można je podzielić na trzy grupy. Pierwsza obejmuje regulacje wprowadzające ułatwienia dla wykonawców oraz procedury sanacyjne uchybień formalnych.
Modyfikacje te wprowadza się w celu odformalizowania reżimu zamówień publicznych dla podmiotów będących potencjalnymi wykonawcami zainteresowanymi udziałem w postępowaniu o udzielenie zamówienia na budowę elektrowni jądrowych, którymi są światowe koncerny. Druga grupa to regulacje wprowadzone z myślą o sprawnym przygotowaniu i przeprowadzeniu przez zamawiającego procedury zamówienia publicznego. Trzecia grupa to regulacje odnoszące się do warunków udzielania zamówienia w trybie negocjacji z ogłoszeniem.
W kontekście wprowadzenia modyfikacji wyłącznie w stosunku do jednego trybu postępowania przyjętego na gruncie ustawy pzp, ustawodawca wskazuje preferowany tryb postępowania.
Tryb negocjacji z ogłoszeniem jest w pełni konkurencyjny, przy czym uwzględnia możliwość ustosunkowania się i przeprowadzenia negocjacji między zamawiającym i wykonawcami na temat opracowanej przez zamawiającego specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ze względu na złożoność budowy obiektów energetyki jądrowej preferencja tego trybu jest uzasadniona.
Co z wadium
Ustawa przewiduje, że zamawiający wzywa wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do czasu upływu terminu złożenia ofert, do wniesienia wadium w terminie dodatkowym. Dopiero po bezskutecznym upływie tego terminu zamawiający wyklucza wykonawców z postępowania.
Taka regulacja eliminuje narzucony na zamawiających na gruncie ustawy pzp automatyzm polegający na wykluczaniu z postępowań wykonawców, którzy nie przedłożyli dokumentu potwierdzającego wniesienie wadium. Nie jest jednak przesądzone, czy zamawiający na podstawie tego postanowienia mogą i będą zwracać się do wykonawców o naprawienie uchybień stwierdzonych w stosunku do wniesionego wadium. Praktyka pokazuje, że podstawowe błędy pojawiające się na etapie wnoszenia wadium nie polegają na niewniesieniu wadium, lecz na uchybieniu prawidłowemu wnoszeniu wadium (nieprawidłowa kwota lub niespełnienie wymogów w gwarancji wadialnych).
Uchybień tych wykonawcy nie mogą naprawić, gdyż uznaje się, że wadium lub dokument potwierdzający wniesienie wadium nie stanowią części oferty wykonawcy. Najczęstszą formą wadium wybieraną przez wykonawców jest gwarancja bankowa lub ubezpieczeniowa. Przy złożonych postępowaniach zamawiający wymagają, aby treść gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej odpowiadała określonym warunkom, tj. była m.in. bezwarunkowa, nieodwołalna i płatna na pierwsze żądanie.
Stwarza to dodatkowe ryzyko po stronie wykonawców, gdyż drobne uchybienia formalne w samej treści gwarancji wadialnej, których nie można rozwiać w drodze wykładni oświadczenia woli przy użyciu dyrektywy interpretacyjnej z art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego, mogą prowadzić w skrajnym przypadku do wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Ustawa wprowadza obostrzenia, jeżeli chodzi o możliwość zatrzymania wadium. Zgodnie z nią zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, dopiero gdy wykonawca w odpowiedzi na trzecie wezwanie nie złożył wymaganych dokumentów, oświadczeń lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie. Tym samym zmodyfikowano postanowienie art. 46 ust. 4a ustawy pzp.
Dzięki przyjętemu rozwiązaniu zamawiający został zobligowany do trzykrotnego wzywania wykonawców do przedstawienia wymaganych dokumentów pod rygorem możliwości zatrzymania wadium. Taka regulacja ma istotny wymiar praktyczny w szczególności w odniesieniu do uchybień stwierdzanych w dokumentach podmiotowych warunkujących udział w postępowaniu.
Uzupełnianie dokumentów
Zgodnie z ustawą w przypadku, gdy w określonym terminie wykonawcy nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń, dokumentów lub pełnomocnictw albo jeśli złożyli oświadczenia, dokumenty lub pełnomocnictwa zawierające błędy, zamawiający wzywa do ich złożenia w wyznaczonym terminie, nie więcej niż trzykrotnie, chyba że – mimo ich złożenia – oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo byłoby konieczne unieważnienie postępowania.
Celem takiej regulacji jest zapewnienie wykonawcom możliwości nawet trzykrotnego uzupełnienia wymaganych dokumentów. W praktyce oznacza to, że jeżeli wezwanie zamawiającego o uzupełnienie braków jest zawężone do konkretnych, wskazanych w wezwaniu braków, wówczas taką trzykrotność należałoby odnosić nie tyle do samego dokumentu, ile do konkretnych braków w nim stwierdzonych (wyrok KIO z 17 kwietnia 2012 r., sygn. akt KIO 659/12).
Jest to odstępstwo od zasady, zgodnie z którą wykonawcy są wzywani jeden raz do uzupełnienia brakujących lub wadliwych oświadczeń lub dokumentów.
Jaki język
Ustawa przewiduje, że postępowanie o udzielenie zamówienia może być prowadzone w języku polskim oraz w innym języku wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu.
Dzięki temu byłoby możliwe złożenie przez wykonawców wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, oświadczeń, oferty oraz innych dokumentów wyłącznie w języku angielskim, bez konieczności przedkładania tłumaczenia na język polski. Przyczyniłoby się to do odformalizowania procedury zamówień w obszarze energetyki jądrowej, która byłaby skierowana do międzynarodowych koncernów energetycznych.
Wszystkie powyższe rozwiązania są korzystne dla wykonawców, a teraz pora na te, które korzyść przyniosą zamawiającemu.
Przedłużanie ofert
Istotną zmianą jest rozszerzenie uprawnienia zamawiającego do przedłużenia ofert wykonawców. Zamawiający może dwukrotnie zwrócić się, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy niż 90 dni. W stosunku do regulacji przyjętych w ustawie pzp zamawiający uzyskał możliwość dwukrotnego zwracania się do wykonawców i oczekiwania wydłużenia terminu związania ofertą z 60 do 90 dni.
Ustawa umożliwia zamawiającemu występowanie do wykonawców z żądaniem podania w ofercie informacji o podwykonawcach, którym zamierzają powierzyć wykonanie części zamówienia. Nie jest przesądzone, jak szczegółowych informacji będzie wymagał zamawiający.
Listy
Praktyka pokazuje, że żądanie przedstawienia list podwykonawców nie jest niczym nadzwyczajnym. Nie wiadomo jednak, czy zamawiający w ramach postępowania związanego z budową elektrowni jądrowych poprzestaną na listach podwykonawców i czy nie będą żądać szczegółowych informacji o podwykonawcach i to już na etapie składania ofert wstępnych lub prowadzenia negocjacji.
Byłoby to daleko idące uprawnienie, gdyż ustawa pzp przewiduje jedynie żądanie wskazania przez wykonawców w ofercie części zamówienia, której wykonanie zostanie powierzone podwykonawcom, chyba że są to nominowani podwykonawcy biorący udział w realizacji zamówienia, na których zasobach polegał wykonawca na etapie wykazywania spełnienia warunków formalnych wzięcia udziału w postępowaniu.
Rozwiązanie przyjęte w ustawie odpowiada z pewnością oczekiwaniom inwestora, który powinien zagwarantować, że podmioty zaangażowane w wykonanie zamówienia w zakresie budowy elektrowni jądrowej będą sprawdzone i wykwalifikowane.
Z drugiej zaś strony stanowi to ryzyko dla wykonawców, którzy mogą zostać zmuszani przez inwestora do zmiany podwykonawców, z którymi mają długoletnie relacje biznesowe.
Przesłanki unieważnienia
Kolejnym narzędziem w rękach zamawiającego jest możliwość przyjęcia innych niż wymienione w art. 93 ust. 1 ustawy pzp przesłanek unieważnienia postępowania.
Podczas gdy przepis ten wymienia enumeratywnie przesłanki unieważnienia postępowania, ustawodawca wskazuje przykładowo w ustawie, że taką nową przesłanką może być złożenie tylko jednej oferty lub wystąpienie istotnej zmiany okoliczności powodującej, że przeprowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie zamawiającego, lub nieuzyskanie środków, które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia.
Tym samym możliwe stałoby się unieważnienie postępowania z uwagi na interes ekonomiczny zamawiającego, co było do tej pory niedopuszczalne.
Wprawdzie ustawa przewiduje, że zastosowanie takich dodatkowych przesłanek unieważnienia postępowania nie może utrudniać uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców lub przejrzystości, niemniej jednak może stanowić pole do nadużyć ze strony zamawiającego.
Ustawa wskazuje, że zamawiający może zawrzeć umowę w sprawie zamówień udzielanych w celu realizacji inwestycji w zakresie budowy elektrowni jądrowych, których przedmiotem są świadczenia okresowe lub ciągłe, na okres dłuższy niż 4 lata bez konieczności zawiadamiania o tym prezesa UZP.
Zgodnie z ustawą, jeżeli w postępowaniu złożono co najmniej dwie oferty niepodlegające odrzuceniu, zamawiający może przeprowadzić aukcję elektroniczną, która będzie miała formę aukcji jednoetapowej lub wieloetapowej. Przy niekorzystnej dla wykonawców interpretacji tego postanowienia, zamawiający bez konieczności wcześniejszego informowania wykonawców o przewidywanym wyborze najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem aukcji elektronicznej, będzie mógł przeprowadzić aukcję elektroniczną zmierzającą do wymuszenia zmniejszenia przez wykonawców cen zadeklarowanych w ofertach ostatecznych już w przypadku złożenia co najmniej dwóch ofert.
Jarosław M. Jankowski prawnik z kancelarii Weil, Gotshal & Manges
Komentuje Jarosław M. Jankowski, prawnik z kancelarii Weil, Gotshal & Manges
Ustawa o przygotowaniu i realizacji inwestycji w zakresie obiektów energetyki jądrowej i obiektów towarzyszących wprowadza istotne ułatwienia proceduralne w związku z udzielaniem zamówień publicznych dotyczących budowy elektrowni jądrowych.
W ustawie tej złagodzono i odformalizowano część newralgicznych zarówno dla zamawiających, jak i wykonawców aspektów procedury udzielania zamówień publicznych.
Jednocześnie łagodząc rygory ustawy Prawo zamówień publicznych ustawodawca doprowadził do znacznego wzmocnienia i tak już uprzywilejowanej w stosunku do wykonawców pozycji zamawiającego.
