W obrocie gospodarczym, w szczególności w wyniku procesu restrukturyzacji spółek, dochodzi często do wydzielenia określonych zakresów działalności gospodarczej danego przedsiębiorcy do spółek zależnych.
Spółki zależne prowadzą działalność gospodarczą, bazując w dużej mierze na zamówieniach udzielanych przez spółki dominujące, będące niekiedy podmiotami zamawiającymi w rozumieniu ustawy – Prawo zamówień publicznych (ustawa pzp). Przy spełnieniu ściśle określonych przesłanek dokonywanie przez przedsiębiorstwa zakupów od własnych jednostek organizacyjnych może następować z pominięciem procedur zamówień publicznych.
Zasady udzielania zamówień publicznych w ramach jednostek powiązanych różnią się od zamówień udzielanych podmiotom wewnętrznym (zamówienia wewnętrzne, zamówienia in house). W obecnym stanie prawnym instytucja zamawiająca może użyć wewnętrznych zasobów do wykonywania zadań publicznych lub zawrzeć umowę z odrębnym przedsiębiorcą w wyniku przetargu.
Odnosząc się do zamówień wewnętrznych, stosownie do art. 4 pkt 13 ustawy pzp zamawiający może udzielić zamówienia publicznego na usługi z wyłączeniem zastosowania procedur określonych w ustawie pzp. Może tak być, gdy zamówienie udzielane jest instytucji gospodarki budżetowej przez organ władzy publicznej wykonujący funkcje organu założycielskiego tej instytucji, jeżeli łącznie są spełnione następujące warunki:
Dokonywanie przez przedsiębiorstwa zakupów od własnych jednostek organizacyjnych może następować z pominięciem procedur zamówień publicznych
- zasadnicza część działalności instytucji gospodarki budżetowej dotyczy wykonywania zadań publicznych na rzecz tego organu władzy publicznej;
- organ władzy publicznej sprawuje nad instytucją gospodarki budżetowej kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami nieposiadającymi osobowości prawnej, w szczególności polegającą na wpływie na decyzje strategiczne i indywidualne dotyczące zarządzania sprawami instytucji;
- przedmiot zamówienia należy do zakresu działalności podstawowej instytucji gospodarki budżetowej określonego zgodnie z art. 26 ust. 2 pkt 2 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.
Wymienione przesłanki ustawowe odpowiadają formule Teckal, o której w dalszej części artykułu. Nieco odmienne zasady obowiązują w stosunku do zamawiających sektorowych.
Dla podmiotów powiązanych
Przepis art. 136 ustawy pzp stanowi implementację przepisu art. 23 dyrektywy sektorowej, która przewiduje wyłączenie prawa zamówień publicznych przy zamówieniach udzielanych podmiotom powiązanym. Powiązanie może przy tym polegać na wykonywaniu działalności w ramach grupy kapitałowej lub na realizacji wspólnego przedsięwzięcia joint venture.
W świetle ustawy pzp powiązanie w ramach jednej grupy kapitałowej wymaga wystąpienia łącznie następujących przesłanek. Przedmiotem zamówienia sektorowego muszą być usługi lub roboty budowlane, przy czym w wypadku dostawy, wyłączenie z zakresu ustawy pzp jest możliwe, gdy wykonawca posiada przymiot zamawiającego w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 3 lub 4 ustawy.
Zamawiający sektorowy będzie zwolniony z obowiązku stosowania ustawy pzp, jeżeli pomiędzy nim a poszczególnymi podmiotami wchodzącymi w skład grupy kapitałowej istnieć będą określone zależności (powiązania) kapitałowe. W końcu, warunkiem odstąpienia od stosowania ustawy pzp jest konkretna struktura przychodów, jaką muszą osiągać podmioty, którym ma być udzielane zamówienie sektorowe.
Można mieć wątpliwości, czy wymóg uzyskania przez wykonawcę przymiotu zamawiającego w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 3 lub 4 ustawy pzp w razie udzielania zamówień na dostawy jest usprawiedliwiony w świetle przepisu art. 23 dyrektywy 2004/17/WE.
Moim zdaniem Trybunał Sprawiedliwości zdaje się uznawać, że w zakresie wyłączeń od stosowania prawa zamówień publicznych dyrektywy 2004/ 18/WE i 2004/17/WE oparte są na metodzie harmonizacji zupełnej. Harmonizacja zupełna zakłada, że dyrektywa stanowi wzorzec, który państwa członkowskie powinny implementować do wewnętrznego porządku prawnego bez jakichkolwiek odstępstw.
Z uwagi na to, że przepis art. 136 ust. 1 ustawy pzp jest niezgodny z art. 23 dyrektywy sektorowej należy rozważyć, jak Krajowa Izba Odwoławcza miałaby rozstrzygać zaistniałą w konkretnej sprawie kolizję. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości przepis krajowy niezgodny z prawem unijnym nie traci mocy prawnej, lecz nie może być zastosowany w konkretnej sprawie.
W razie stwierdzenia sprzeczności wymienionych przepisów art. 136 ustawy pzp i art. 23 dyrektywy sektorowej należałoby pominąć wymóg posiadania przez wykonawcę przymiotu zamawiającego w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 3 lub 4 ustawy pzp i odczytywać przepis art. 136 ust. 1 ustawy pzp w ten sposób, że ustawy nie stosuje się do zamówień sektorowych na usługi lub roboty budowlane lub dostawy, jeżeli są one udzielane podmiotom wymienionym enumeratywnie w przytoczonym przepisie.
Jeżeli chodzi o wyłączenie procedury zamówień publicznych dla zamówień udzielanych zamawiającym funkcjonującym w ramach spółki joint venture, stwierdzić należy, że stosownie do dyrektywy sektorowej zamówienie publiczne może zostać udzielone z wyłączeniem procedur pzp, jeżeli udzielane jest przez spółkę joint venture utworzoną wyłącznie przez kilka podmiotów zamawiających w celu prowadzenia działalności sektorowej na rzecz przedsiębiorstwa powiązanego z jednym z tych podmiotów zamawiających albo jednemu z tych zamawiających.
W przypadku udzielenia zamówienia przez spółkę joint venture na rzecz przedsiębiorstwa powiązanego z jednym z podmiotów zamawiających tworzących spółkę joint venture wymaga się, by w zależności od przedmiotu zamówienia sektorowego (usługi, dostawy, roboty budowlane) pomiędzy przedsiębiorstwem powiązanym z przedsiębiorstwem, z którym jest ono powiązane istniała określona struktura przychodów.
Przepis art. 136 ust. 2 ustawy pzp przewiduje podobne rozwiązania z tym, że w świetle ustawy pzp przedmiot zamówienia publicznego powinien obejmować wyłącznie usługi lub roboty budowlane. Wyłączeniu przewidzianemu w ust. 2 art. 136 ustawy pzp nie podlegają zaś dostawy. Przepis art. 136 ust. 2 ustawy pzp jest w tej części niezgodny z art. 23 dyrektywy sektorowej.
Restrykcyjne podejście
Uzasadniony jest wniosek, że instytucja zamawiająca może udzielić wykonawcy zamówienia publicznego na dostawy z wyłączeniem krajowych procedur zamówień publicznych przy zachowaniu wymogów wynikających z art. 23 dyrektywy sektorowej. Przepis art. 23 dyrektywy jest bezpośrednio skuteczny.
Zamówienia udzielane z wyłączeniem zastosowania ustawy pzp są wyjątkiem, który Trybunał Sprawiedliwości nakazuje interpretować bardzo restrykcyjnie. Jednym z pierwszych orzeczeń, w którym Trybunał Sprawiedliwości sformułował wytyczne dotyczące wyłączenia zastosowania prawa zamówień publicznych do zamówień udzielanych przez zamawiających podmiotom z nim powiązanym było orzeczenie w sprawie Teckal.
Z orzecznictwa Trybunału
W orzeczeniu w sprawie Teckal Trybunał Sprawiedliwości uznał, że jeżeli zamawiający zamierza zawrzeć na piśmie umowę na dostawę produktów z podmiotem odrębnym i formalnie od niego niezależnym, jeżeli chodzi o podejmowanie decyzji, umowa winna być zawarta zgodnie z zasadami europejskiego prawa zamówień publicznych.
Trybunał stwierdził, że zakresem dyrektyw w sprawie udzielania zamówień publicznych nie są objęte umowy zawarte przez instytucję zamawiającą, gdy z jednej strony podmiot publiczny sprawuje nad swym kontrahentem będącym odrębną osobą prawną, kontrolę analogiczną do sprawowanej nad własnymi służbami, a z drugiej strony, gdy ta osoba prawna wykonuje działalność w przeważającym zakresie na rzecz tego podmiotu publicznego.Przesłanka kontroli zamawiającego nad podmiotem trzecim nie jest spełniona, gdy w kapitale zakładowym podmiotu kontrolowanego posiada udział podmiot sektora prywatnego.
Jeżeli instytucja zamawiająca posiada 100 proc. udziałów w spółce od niej zależnej, to nie oznacza to jeszcze, że przesłanka pierwsza testu Teckal została spełniona. Z orzecznictwa wynika, że należy brać pod uwagę także inne okoliczności (np. autonomia zarządzania, rozszerzony zakres działalności, ukierunkowanie działalności na osiągnięcie zysku itp.), które mogłyby dowodzić, że instytucja zamawiająca nie sprawuje nad nią kontroli analogicznej z tą, którą wykonuje w stosunku do własnych jednostek (departamentów).
Dodatkowe warunki, nie muszą wystąpić łącznie by uznać, że dany podmiot może być uznany za podmiot „niezależny” od instytucji zamawiającej. Przechodząc do drugiej przesłanki testu Teckal, sąd krajowy winien zawsze przeanalizować, czy podmiot, któremu instytucja zamawiająca udzieliła zamówienia z wyłączeniem procedur zamówień publicznych, wykonuje faktycznie działalność w przeważającym zakresie na rzecz instytucji zamawiającej. Przy ocenie wystąpienia drugiej przesłanki testu Teckal należy uwzględniać zarówno kryterium ilościowe jak i jakościowe. Powyższe wnioski potwierdził Trybunał Sprawiedliwości w sprawie Carbotermo.
Z orzeczenia tego wynika, że w praktyce należałoby przeanalizować stosunek obrotu z całej działalności spółki, której instytucja zamawiająca udzieliła zamówienia z wyłączeniem procedur zamówień publicznych, do obrotu osiąganego z realizacji zamówień udzielanych przez tę instytucję.
Jeżeli przedsiębiorstwo działa w wielu dziedzinach, należy również uwzględnić, w ilu z tych dziedzin wykonuje ona swą działalność podstawową na rzecz instytucji zamawiającej lub zamawiających instytucji publicznych, będących jego udziałowcami, oraz jaka jest waga tych dziedzin w ogólnej działalności przedsiębiorcy. Ponadto należałoby przeanalizować sytuację rynkową przedsiębiorcy w stosunku do konkurentów.
dr Piotr Brzeziński radca prawny w kancelarii Gide Loyrette Nouel
Dr Piotr Brzeziński radca prawny w kancelarii Gide Loyrette Nouel
Podsumowując, instytucja zamawiająca może udzielić zamówienia wewnętrznego lub udzielić zamówienia publicznego podmiotowi powiązanemu w przypadku zamówień sektorowych z wyłączeniem zastosowania procedur zamówień publicznych tylko w przypadku wystąpienia określonych w ustawie przesłanek.
Wyłączenie zastosowania ustawy – Prawo zamówień publicznych przez zmawiającego sektorowego podmiotom z nim powiązanym zależy od rodzaju tych powiązań, przedmiotu zamówienia publicznego oraz spełnienia określonych w ustawie przesłanek.
Wyłączenie zamówień publicznych przy udzielaniu zamówienia wewnętrznego przez podmiot publiczny ma charakter funkcjonalny i jest możliwe w razie wystąpienia w zasadzie łącznie dwóch przesłanek (tzw. test Teckal), tj. przesłanki kontroli zamawiającego działalności wykonawcy oraz przesłanki aktywności gospodarczej wykonawcy prowadzonej wspólnie z podmiotem kontrolującym.
