Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy – Prawo zamówień publicznych (ustawa pzp) zamawiający odrzuca ofertę, gdy jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Ustawa z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji definiuje
czyn nieuczciwej konkurencji w art. 3 ust. 1.
Jaka definicja
Za czyn nieuczciwej konkurencji uznaje się działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża interesowi innego przedsiębiorcy lub klienta bądź narusza ten interes. Przykładowe czyny nieuczciwej konkurencji zostały wskazane w art. 3 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz w artykułach od 5 do 17d ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej (KIO) o sygn. akt KIO/UZP 532/09 czyn nieuczciwej konkurencji został zdefiniowany w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i brak jakichkolwiek podstaw prawnych, aby osobno definiować go na użytek prawa zamówień publicznych.
Poniżej kosztów
Dokonując typizacji czynu nieuczciwej konkurencji wykonawcy najczęściej powołują się w odwołaniu na art. 15 ust. 1 pkt 1) ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, wskazując, że działanie konkurenta utrudnia im dostęp do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Kwestia ta jest niezwykle trudna do wykazania, a to przecież na odwołującym, zgodnie z art. 6 kodeksu cywilnego, spoczywa ciężar dowodu. Odwołania oparte na art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji są rzadko uwzględniane przez KIO.
W wyroku o sygn. akt KIO/ UZP 1354/08 KIO nie podzieliła argumentacji odwołującego o naruszeniu art. 15 ust. 1 pkt 1) ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, uznając, że na konkurencyjnym rynku możliwe jest zaoferowanie ceny usługi lub dostawy na poziomie 1 grosza czy też 1 zł. KIO stwierdziła, że działanie takie jest dopuszczalne, zwłaszcza w sytuacji, gdy usługa lub dostawa ma być świadczona w określony sposób na przestrzeni wyspecyfikowanego okresu.
Izba uznała, że oferujący taką usługę lub dostawę jest w stanie zrekompensować sobie jej niższą cenę z korzyścią dla klienta, któremu usługa czy dostawa jest oferowana. KIO podkreśliła, że podobny przypadek mógłby być traktowany jako naruszenie art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jednakże akurat naruszenia tego artykułu odwołujący nie podniósł.
KIO orzekła również (wyrok o sygn. akt KIO/UZP 671/09)
, że samo wystawienie na sprzedaż danego produktu poniżej kosztów własnych nie jest jeszcze wystarczające dla zakwalifikowania danego działania jako czynu nieuczciwej konkurencji. Dla stwierdzenia czynu nieuczciwej konkurencji istotne jest bowiem wykazanie, że takie działanie doprowadzi do eliminacji innych podmiotów z rynku.
Norma generalna
Mając to na uwadze, wydaje się, że lepszym rozwiązaniem może być oparcie odwołania na art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, który zawiera ogólną definicję czynu nieuczciwej konkurencji.
Zarówno w doktrynie, jak i orzecznictwie przyjmuje się, że czyny nieuczciwej konkurencji wskazane w art. 5 – art. 17d ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie tworzą zamkniętego katalogu, tj. za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji może być uznane także działanie niewymienione w tych przepisach, jeżeli spełnia przesłanki wskazane w ogólnym określeniu czynu nieuczciwej konkurencji (wyrok Sądu Najwyższego o sygn. akt II CSK 44/09).
Trzy przesłanki
W doktrynie podkreśla się, że, aby doszło do czynu nieuczciwej konkurencji, kumulatywnie muszą być spełnione trzy przesłanki:
-związek czynu z działalnością gospodarczą,
-sprzeczność czynu z prawem lub dobrymi obyczajami oraz
-zagrożenie lub naruszenie przez to działania interesu innego przedsiębiorcy lub klienta.
Za spełnienie trzeciej przesłanki może zostać uznane np. oferowanie określonej usługi za cenę nieodpowiadającą jej wartości i jakości, tj. bez uwzględnienia godnego poziomu marży.
Usługa za grosik
W wyroku o sygn. akt KIO 297/12 KIO orzekła, że zaoferowanie ceny ryczałtowej za świadczenie usługi serwisowej po upływie okresu gwarancji w kwocie 0,01 zł brutto jest zaoferowaniem realizacji usługi nie tylko poniżej kosztów własnych, lecz również jest niemożliwe do zrealizowania za zaoferowane wynagrodzenie.
W ocenie izby takie działanie narusza dobre obyczaje, zwłaszcza że koszt usługi, który odwołujący wycenił na 0,01 zł, stanowił w postępowaniu jedno z kryteriów oceny ofert, które jako odrębnie punktowane miało wpływ na pozycję wykonawcy w rankingu ofert.
Rażąco niska cena
Zarzut naruszenia uczciwej konkurencji wykonawcy często podnoszą w odwołaniu razem z zarzutem dotyczącym rażąco niskiej ceny (art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp), wskazując na zaniżoną cenę za jeden z elementów zamówienia. Taka argumentacja, zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą KIO, nie zasługuje na uwzględnienie.
W wyroku o sygn. akt KIO/ UZP 1845/09 KIO uznała za niezasadny zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy pzp poprzez zaniechanie przez zamawiającego odrzucenia oferty jednego z wykonawców z uwagi na rażąco niską cenę oraz z uwagi na fakt, że złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu dostępu do rynku poprzez zaoferowanie zaniżonej ceny za usługę stanowiącą jeden z elementów zaoferowanego przedmiotu zamówienia.
Izba orzekła, że odwołujący nie udowodnił, iż powyższa cena elementu przedmiotu zamówienia przesądza o możliwości uznania, iż oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W ocenie izby zaniżona cena elementu oferty – jeśli nie budzi wątpliwości fakt sprzedaży usługi lub produktu poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia – może stanowić czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku tylko wówczas, gdy działanie jest podejmowane w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
W wyroku o sygn. akt 610/10 KIO uznała, że zaoferowanie wykonania usług po cenie znacznie odbiegającej od cen pozostałych wykonawców nie wywoła skutku w postaci utrudniania prowadzenia działalności gospodarczej przez innych przedsiębiorców. Zdaniem KIO złożenie takiej oferty w jednym postępowaniu (jednorazowa czynność) trudno uznać za utrudnianie prowadzonej działalności gospodarczej i ograniczanie dostępu do rynku.
Zaoferowanie wykonania usługi w cenie znacznie odbiegającej od cen pozostałych wykonawców spowodowało, w opinii KIO, jedynie utratę możliwości uzyskania konkretnego zamówienia, nie doprowadzając jednocześnie do ustania prowadzenia działalności przez pozostałych wykonawców.
Przedsiębiorcy powiązani
Często zarzutem odwołania jest również złożenie ofert przez wykonawców w tym samym postępowaniu, którzy, mimo że powinni ze sobą konkurować, faktycznie ze sobą współpracują, na co wskazują ich wzajemne relacje, np. udostępnienie osób zdolnych do wykonania zamówienia, powierzenie zamówienia jako podwykonawcy.
Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku o sygn. akt XIX Ga 524/09
orzekł jednak, że żaden przepis prawa nie zakazuje ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego przez przedsiębiorców, na co dzień współpracujących ze sobą lub pozostających we wzajemnych powiązaniach kapitałowych lub personalnych, a nawet pozostających w stosunku zależności. Każdy z przedsiębiorców, jako samodzielny podmiot prawa, może złożyć ofertę w przetargu publicznym i korzystać z usług podwykonawców niezależnie od tego, czy podwykonawcy ubiegają się o to zamówienie czy nie są nim zainteresowani.
Podobnie orzekła KIO w wyroku o sygn. akt KIO/UZP 682/09, stwierdzając, iż złożenie ofert przez wykonawców, którzy nawet pozostają ze sobą w pewnym powiązaniu, rodzinnym czy gospodarczym, nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji i nie skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp, tym bardziej że odwołujący nie wykazał, że zachowanie tych podmiotów w ramach postępowania miało wpływ na wynik postępowania.
Monika Kucharczyk radca prawny w Zespole Prawa Zamówień Publicznych w kancelarii Salans
Komentuje Monika Kucharczyk, radca prawny w Zespole Prawa Zamówień Publicznych w kancelarii Salans
Wykazanie w odwołaniu czynu nieuczciwej konkurencji jest dosyć trudne, gdyż to na odwołującym spoczywa ciężar dowodu.
Kwestia ta jest niezwykle problematyczna, zwłaszcza w przypadku art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, gdy konieczne jest nie tylko wykazanie, że sprzedaż towarów lub usług nastąpiła poniżej kosztów ich wytworzenia, lecz również że działanie to dokonane zostało w celu eliminacji innych przedsiębiorców z rynku.
Wykonawcy często zapominają o tych zasadach. Warto więc konstruując zarzuty odwołania, oprzeć się na normie generalnej z art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, która otwiera katalog czynów nieuczciwej konkurencji.
