(dalej: ustawa) weszła w życie 29 kwietnia 2012 r. Jej uchwalenie było podyktowane zamiarem uregulowania i prawnego usankcjonowania przyjętej w obrocie praktyki ochrony interesów nabywców mieszkań lub domów. Określa ona m.in. zasady ochrony praw majątkowych nabywcy prawa własności lokalu bądź domu jednorodzinnego.
Jaki status prawny
Deweloperowi przysługuje status prawny przedsiębiorcy w rozumieniu przepisów kodeksu cywilnego. Status taki nie jest bez znaczenia, gdyż zasady ogólne prawa cywilnego nakazują stosować względem przedsiębiorców tzw. podwyższone standardy przy wykonywaniu przez nich działalności gospodarczej (art. 355 § 2 kodeksu cywilnego).
To znaczy m.in., że – zawierając umowę z nabywcą lokalu bądź domu – przedsiębiorca nie powinien skutecznie powoływać się na nieznajomość uregulowań ustawy czy określonych w niej standardów.
Kim jest nabywca
Ustawa zawiera definicję legalną „nabywcy”. Niestety, na pierwszy rzut oka rzuca się niezrozumiała koncepcja prawodawcy, by uznać za nabywców jedynie osoby fizyczne (art. 3 pkt. 4 ustawy).
Literalne brzmienie nie wyłącza zatem z kręgu nabywców tych praw osób fizycznych prowadzących działalność gospodarczą. A zatem osoba fizyczna każdorazowo korzysta ze środków ochrony przewidzianej w ustawie – niezależnie od tego, czy jest konsumentem w rozumieniu art. 221 k.c., czy też podmiotem profesjonalnym, który nabywa prawo własności w celu prowadzenia działalności gospodarczej lub zawodowej.
W świetle obowiązujących reguł względem osoby prowadzącej działalność gospodarczą i nabywającej prawo własności w tym celu również należy stosować podwyższone mierniki staranności przy zawieraniu umowy deweloperskiej.
Nie wiadomo natomiast, dlaczego ustawodawca zdecydował się w ogóle wyłączyć z zakresu normowania inne niż osoby fizyczne podmioty, w szczególności osoby prawne i tzw. ułomne osoby prawne – bez względu na gospodarczy bądź niekomercyjny cel nabycia własności.
Obiektywnie rzecz biorąc, również i te osoby mogą odczuć negatywne konsekwencje bankructwa dewelopera w sytuacji, gdy nabywają prawo do lokalu bądź domu, natomiast w celu niezwiązanym z prowadzoną przez nie profesjonalną działalnością.
Żadne względy nie przemawiają za taką dyskryminacją tych podmiotów i można zaryzykować stwierdzenie, że definicja legalna „nabywcy” będzie przedmiotem analizy Trybunału Konstytucyjnego. Dla porównania, analogicznego wyłączenia nie zawiera np. ustawa o ochronie praw lokatorów i chroni ich uprawnienia niezależnie od formy prawnej lokatora.
Należy zastanowić się także, dlaczego ustawodawca zdecydował się na wprowadzenie odrębnej kategorii nabywcy lokalu. Przecież równie dobrze ustawodawca mógł się odwołać do definicji konsumenta zawartej w art. 221 k.c.
Wydaje się jednak, iż intencją ustawodawcy nie było jedynie uzupełnienie reżimu prawa o ochronie konsumenta, a o takim uzupełnieniu można by mówić w przypadku posłużenia się definicją „konsumenta”, ale regulacja treści umowy deweloperskiej poprzez ustawowe zdefiniowanie stron takiej umowy (deweloper i nabywca) oraz jej elementów przedmiotowo istotnych (art. 22 ustawy).
Jaka definicja
Ustawa zawiera długo oczekiwaną przez środowisko definicję umowy deweloperskiej (art. 3 pkt 5). Tak więc umowa deweloperska oznacza umowę, na podstawie której deweloper zobowiązuje się do ustanowienia i przeniesienia na nabywcę po zakończeniu przedsięwzięcia deweloperskiego prawa, o którym mowa w art. 1 ustawy, a nabywca zobowiązuje się do spełnienia świadczenia pieniężnego na rzecz dewelopera na poczet ceny nabycia tego prawa.
Zgodnie z art. 1 ustawy, w zależności od przedmiotu umowy, będzie to prawo odrębnej własności lokalu mieszkalnego, prawo własności nieruchomości zabudowanej domem jednorodzinnym albo prawo użytkowania wieczystego nieruchomości gruntowej wraz z prawem własności domu jednorodzinnego posadowionego na tej nieruchomości i stanowiącego odrębną nieruchomość.
A zatem należy uznać, iż ustawa kreuje nowy typ umowy nazwanej – umowy deweloperskiej, która regulowana jest w znacznej części przepisami ustawy (art. 22 – 28), a także w pozostałym zakresie przepisami kodeksu cywilnego.
Jak było przedtem
Przed wejściem w życie ustawy umowa deweloperska była częściowo uregulowana wustawie o własności lokali (dalej: „uowl”). Zgodnie z art. 9 ust. 1 uowl odrębna własność lokalu mogła powstać także w wykonaniu umowy zobowiązującej właściciela gruntu do wybudowania na tym gruncie domu oraz do ustanowienia – po zakończeniu budowy – odrębnej własności lokali i przeniesienia tego prawa na drugą stronę umowy lub na inną wskazaną w umowie osobę.
Dlaważności takiej umowy niezbędne było, aby strona podejmująca się budowy była właścicielem gruntu, na którym dom ma być wzniesiony, oraz aby uzyskała pozwolenie na budowę, aroszczenie o ustanowienie odrębnej własności lokalu io przeniesienie tego prawa zostało ujawnione wksiędze wieczystej (art. 9 ust. 2 uowl). Przepisy uowl nie definiują jednak wprost opisanej umowy jako umowy deweloperskiej.
Niemniej jednak, zgodnie zprzytoczonym obok poglądem Sądu Apelacyjnego z wyroku z 5 czerwca 1998 r., w doktrynie i praktyce przyjmowano napotrzeby praktyki, iż jeżeli umowa deweloperska nie zawiera w sobie elementów określonych wart. 9 ust. 2 uowl, nie przesądza to o jej nieważności. Stanowisko takie było potwierdzane w orzecznictwie Sądu Najwyższego (wyrok SN z 18 lutego 2011 r., I CSK 275/2010, oraz wyrok SN z 29 lutego 2008 r., II CSK 463/2007). Pogląd ten korespondował też z powszechnie przyjętym stanowiskiem, iż umowa deweloperska nie jest umową przedwstępną.
W celu obejścia uowl deweloperzy często zawierali umowy deweloperskie jeszcze przed uzyskaniem tytułu prawnego do nieruchomości przez dewelopera, bez pozwolenia na budowę oraz bez obowiązku wpisu roszczenia nabywcy z tytułu umowy deweloperskiej do księgi wieczystej. Można było się spotkać również z umowami określanymi jako „przedwstępne”, zawieranymi w zwykłej formie pisemnej.
Wszystko to powodowało, iż interesy nabywcy nie były należycie zabezpieczone, chyba że nabywca wykazał się zdolnościami negocjacyjnymi, aby w umowie wprowadzić korzystne dla siebie zapisy. W praktyce deweloperzy coraz częściej wyrażali gotowość do zawierania umów deweloperskich bądź przedwstępnych w formie aktu notarialnego. Tylko bowiem forma aktu notarialnego wyposaża nabywcę w roszczenie o zawarcie umowy przyrzeczonej (w tym przypadku – umowy ustanawiającej lub przenoszącej odrębną własność lokalu).
Ustawa wprowadza zasadniczą zmianę, strony bowiem nie będą mogły odmiennie niż w ustawie uregulować innych postanowień umowy deweloperskiej, gdy zawierać ona będzie essentialia negotii umowy deweloperskiej wynikające z art. 3 pkt 5 ustawy. Co więcej, umowa taka będzie mogła być zawarta jedynie w formie aktu notarialnego (art. 26 ustawy).
Co to znaczy
Najważniejszym skutkiem wprowadzenia definicji umowy deweloperskiej i określenia jej zasadniczej treści jest to, iż każda umowa, niezależnie od przyjętej przez strony nazwy, która zawierać będzie przedmiotowo istotne elementy, wymienione w art. 3 pkt 5 w zw. z art. 1 ustawy, będzie uznana za umowę deweloperską. Umowa taka nie będzie mogła regulować zobowiązań stron w sposób mniej korzystny, niż wynikałoby to z ustawy (art. 28).
Sankcją za naruszenie tego przepisu jest wystąpienie z mocy prawa skutku w postaci nieważności tych postanowień umowy deweloperskiej, które są mniej korzystne dla nabywców aniżeli przepisy ustawy i zastąpienie ich odpowiednimi przepisami ustawy. Systemowo jest to rozwiązanie słuszne, ponieważ również norma wyrażona w art. 58 § 1 k.c. dopuszcza inny skutek niż nieważność całej czynności prawnej, jeżeli np. w miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej stosuje się odpowiednie przepisy ustawy.
Takie rozwiązanie legislacyjne jest diametralnie odmienne od przyjmowanego dotychczas w praktyce obrotu. Dotychczas umowa deweloperska funkcjonowała w obrocie w oparciu o różne modele prawne, budowane zgodnie z zasadą swobody umów, wyrażoną w art. 353
1
k.c.
Podkreślano, iż zasadniczo, w ramach swobody umów, strony mogą zdecydować się na przyjęcie bez jakichkolwiek modyfikacji określonego typu umowy uregulowanej normatywnie, zawarcie umowy nazwanej z jednoczesnym wprowadzeniem do niej pewnych odmienności, w tym również połączenie cech kilku umów nazwanych (tzw. umowy mieszane) lub zawarcie umowy nienazwanej, której treść ukształtują one całkowicie według swego uznania, z zachowaniem ograniczeń wynikających z art. 3531 k.c. (SA w Lublinie w wyroku z 5 czerwca 1998 r., I ACa 201/98).
Gwarancja bankowa albo ubezpieczeniowa
Z art. 4 w zw. z art. 15 ustawy wynika obowiązek zapewnienia nabywcy przez dewelopera gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej. Wydaje się, że nie ma przeszkód, by zapewnił on obie te gwarancje. Postanowienia dotyczące każdego typu gwarancji winny być zawarte w umowie deweloperskiej pod rygorem wyposażenia ex lege nabywcy w uprawnienie do odstąpienia od umowy w sytuacji, gdy brak w niej takich uregulowań.
Jest to rozwiązanie dość dyskusyjne, gdyż przerzuca ono na dewelopera ryzyko niezawarcia w umowie postanowień dotyczących gwarancji. Art. 22 ust. 1 pkt 9 lit. b) i c) zawierają określenie minimalnej treści postanowień dotyczących odpowiednio gwarancji bankowej i ubezpieczeniowej.
Odstąpienie od kontraktu
Duże znaczenie dla praktyki będzie mieć określenie warunków odstąpienia od umowy deweloperskiej, o których mowa w art. 29, a także warunków zwrotu środków pieniężnych wpłaconych przez nabywcę w razie skorzystania z tego prawa (pkt 12).
Ważna jest też informacja o zgodzie banku na bezobciążeniowe wyodrębnienie lokalu mieszkalnego i przeniesienie jego własności po wpłacie pełnej ceny przez nabywcę, jeżeli takie obciążenie istnieje (pkt 17), oraz zobowiązanie dewelopera do wybudowania budynku, wyodrębnienia lokalu mieszkalnego i przeniesienia prawa własności tego lokalu oraz praw niezbędnych do korzystania z lokalu na nabywcę (pkt 18).
Szczególnie zgoda banku na bezobciążeniowe wyodrębnienie lokalu mieszkalnego i jego przeniesienie nie jest jak dotąd praktyką powszechnie stosowaną przez deweloperów, chyba że nabywca upomniał się o taką klauzulę w umowie. Należy zauważyć, że ustawa kształtuje prawo odstąpienia od umowy w sposób zamknięty, tzn. po jej wejściu w życie.
Nie wydaje się możliwe określenie w umowie deweloperskiej innych przyczyn odstąpienia od umowy, chyba iż takie prawo zostałoby zastrzeżone na rzecz nabywcy. W przypadku bowiem przewidzenia dodatkowych możliwości odstąpienia od umowy deweloperskiej przez dewelopera niż określone w ustawie trudno byłoby uznać, iż takie klauzule są korzystne dla nabywcy.
Wobec tego istnieje ryzyko po stronie dewelopera, iż postanowienia umów deweloperskich (tak obecnie obowiązujących, i jak i przyszłych), przewidujące możliwość odstąpienia przez dewelopera od umowy z powodów innych niż wskazane w ustawie, będą uznane za nieważne, sądy zaś za jedyne przesłanki dopuszczalności odstąpienia od umowy przez dewelopera będą uznawały te wymienione w art. 29 ust. 4 i 5 ustawy.
Komentuje Łukasz Wydra, adwokat w KML LEGAL Łukasz Wydra Kancelaria Adwokacka
Przepisy intertemporalne ustawy są niezmiernie lakoniczne. Art. 37 stanowi, iż wynikające z ustawy zabezpieczenia, powinny być udzielone przez dewelopera jedynie w celu realizacji tych przedsięwzięć deweloperskich, przy których rozpoczęcie sprzedaży nastąpiło po dniu wejścia w życie ustawy. Czyli przedsięwzięcia realizowane już w chwili wejścia w życie ustawy nie nakładają na dewelopera analogicznego obowiązku. Jednakże należy zauważyć, że obowiązek ten dotyczy jedynie rachunku powierniczego.
W przypadku przedsięwzięć deweloperskich, przy których rozpoczęcie sprzedaży nastąpiło przed dniem wejścia w życie ustawy, deweloper w prospekcie informacyjnym zamieszcza jedynie w sposób widoczny dla nabywcy informacje o braku stosowania wspomnianych zabezpieczeń.Nabywca ma prawo odstąpić od umowy deweloperskiej, jeżeli ta nie zawiera elementów przedmiotowo istotnych (art. 22). Trudno uznać, iż uprawnienie to przysługuje przy wcześniej zawartych umowach, które nie zawierają takich elementów jak np. określenie stron czy ceny nabycia prawa.
W tym przypadku tradycyjnie należałoby raczej mówić o nieważności umowy. Jednakże wydaje się, iż również w takim przypadku można wywodzić, że szczególne uprawnienie nabywcy do odstąpienia od umowy, o którym mowa w art. 29 ust. 1 pkt 1, należy traktować jako odnoszące się także do umów deweloperskich zawartych przed dniem wejścia w życie ustawy, logiczne bowiem wydaje się utrzymanie ich ważności w mocy (pomimo niezawarcia w nich pewnych elementów wymienionych w art. 22), a jednocześnie wyposażenie nabywcy w prawo odstąpienia od takich umów.
Art. 3 k.c. co prawda wyraża zasadę zakazu retroaktywności ustawy, jednakże w doktrynie prawa podkreśla się, iż zakaz ten nie odnosi się do retrospektywności prawa, czyli stosowania nowych norm prawnych do stosunków prawnych powstałych przed dniem wejścia w życie nowych norm, a istniejących nadal po ich wejściu w życie. W doktrynie uznaje się, iż dla oceny skutków zdarzeń prawnych następujących po wejściu w życie nowej ustawy, która powoduje zmianę lub wygaśnięcie stosunku prawnego powstałego pod dawną ustawą, stosuje się ustawę nową.
Ocena skuteczności odstąpienia od umowy deweloperskiej jeszcze niewykonanej, zawartej przed dniem wejścia w życie ustawy, winna odbywać się zgodnie z art. 29 ust. 4 i 5, jeżeli oświadczenie o odstąpieniu od umowy deweloperskiej składane będzie po dniu wejścia w życie nowej ustawy. Celem tego przepisu jest ochrona słabszej strony stosunku prawnego (nabywcy lokalu mieszkalnego).
Podsumowując, szereg rozwiązań przyjętych w ustawie może w praktyce nasuwać wątpliwości natury prawnej, w szczególności co do zakresu swobody stron w kształtowaniu treści umowy deweloperskiej. Już teraz można się spodziewać, iż wątpliwości te będą musiały zostać rozstrzygnięte w orzecznictwie, najprawdopodobniej na etapie Sądu Najwyższego.
Komentuje Kamil Szmid, aplikant adwokacki w KML LEGAL Łukasz Wydra Kancelaria Adwokacka, doktorant na WPiA UJ
Ustawa nawiązuje swoimi rozwiązaniami do modelów prawnych wypracowanych na gruncie przepisów dotyczących spółek akcyjnych. Model ten polega na znacznej ingerencji ustawodawcy w treść stosunku prawnego spółki akcyjnej. Często w doktrynie mówi się o„zasadzie surowości statutu”. W przypadku umowy deweloperskiej można dojść do podobnych wniosków.
Nie należy zapominać, iż w stosunku do umów deweloperskich dobrze w praktyce funkcjonowała tzw. abstrakcyjna kontrola niedozwolonych postanowień umownych. Była to w istocie lista klauzul oparta na orzeczeniach sądu ochrony konkurencji i konsumenta, która często stanowiła podstawę do dobrowolnej modyfikacji umów przez samych deweloperów, zgodnie z duchem wydanych orzeczeń, i to również w sprawach, które tych podmiotów bezpośrednio nie dotyczyły.
Kontrola postanowień umów deweloperskich odbywała się i nadal może się odbywać ex post, pod kątem kryterium czy określona klauzula nie jest sprzeczna z dobrymi obyczajami i nie narusza rażąco interesów konsumenta (osoby fizycznej nabywającej lokal). Ustawodawca zdecydował, iż tego typu kontrola nie jest wystarczająca i konieczne jest doprecyzowanie treści umów deweloperskich wzorem statutów spółek akcyjnych.
Można jednak się zastanawiać, na ile jest to rozwiązanie słuszne i czy przesadnie nie ogranicza zasady swobody umów, w przypadku bowiem umów deweloperskich nie istnieje ryzyko zmiany umowy w trakcie jej obowiązywania, bez zgody obu stron.
Inaczej w przypadku statutów spółek akcyjnych, gdzie już większość akcjonariuszy może zmienić „reguły gry w trakcie gry” poprzez zmianę statutu, niezależnie od woli mniejszości. Ten argument o zmianie reguł w trakcie gry podnosi się często w literaturze jako przesądzający o konieczności ograniczenia swobody umów iuzasadniający wprowadzenie przepisów bezwzględnie obowiązujących.
