Szczególnie zgoda banku na bezobciążeniowe wyodrębnienie lokalu mieszkalnego i jego przeniesienie nie jest jak dotąd praktyką powszechnie stosowaną przez deweloperów, chyba że nabywca upomniał się o taką klauzulę w umowie. Należy zauważyć, że ustawa kształtuje prawo odstąpienia od umowy w sposób zamknięty, tzn. po jej wejściu w życie.
Nie wydaje się możliwe określenie w umowie deweloperskiej innych przyczyn odstąpienia od umowy, chyba iż takie prawo zostałoby zastrzeżone na rzecz nabywcy. W przypadku bowiem przewidzenia dodatkowych możliwości odstąpienia od umowy deweloperskiej przez dewelopera niż określone w ustawie trudno byłoby uznać, iż takie klauzule są korzystne dla nabywcy.
Wobec tego istnieje ryzyko po stronie dewelopera, iż postanowienia umów deweloperskich (tak obecnie obowiązujących, i jak i przyszłych), przewidujące możliwość odstąpienia przez dewelopera od umowy z powodów innych niż wskazane w ustawie, będą uznane za nieważne, sądy zaś za jedyne przesłanki dopuszczalności odstąpienia od umowy przez dewelopera będą uznawały te wymienione w art. 29 ust. 4 i 5 ustawy.
Komentuje Łukasz Wydra, adwokat w KML LEGAL Łukasz Wydra Kancelaria Adwokacka
Przepisy intertemporalne ustawy są niezmiernie lakoniczne. Art. 37 stanowi, iż wynikające z ustawy zabezpieczenia, powinny być udzielone przez dewelopera jedynie w celu realizacji tych przedsięwzięć deweloperskich, przy których rozpoczęcie sprzedaży nastąpiło po dniu wejścia w życie ustawy. Czyli przedsięwzięcia realizowane już w chwili wejścia w życie ustawy nie nakładają na dewelopera analogicznego obowiązku. Jednakże należy zauważyć, że obowiązek ten dotyczy jedynie rachunku powierniczego.
W przypadku przedsięwzięć deweloperskich, przy których rozpoczęcie sprzedaży nastąpiło przed dniem wejścia w życie ustawy, deweloper w prospekcie informacyjnym zamieszcza jedynie w sposób widoczny dla nabywcy informacje o braku stosowania wspomnianych zabezpieczeń.Nabywca ma prawo odstąpić od umowy deweloperskiej, jeżeli ta nie zawiera elementów przedmiotowo istotnych (art. 22). Trudno uznać, iż uprawnienie to przysługuje przy wcześniej zawartych umowach, które nie zawierają takich elementów jak np. określenie stron czy ceny nabycia prawa.
W tym przypadku tradycyjnie należałoby raczej mówić o nieważności umowy. Jednakże wydaje się, iż również w takim przypadku można wywodzić, że szczególne uprawnienie nabywcy do odstąpienia od umowy, o którym mowa w art. 29 ust. 1 pkt 1, należy traktować jako odnoszące się także do umów deweloperskich zawartych przed dniem wejścia w życie ustawy, logiczne bowiem wydaje się utrzymanie ich ważności w mocy (pomimo niezawarcia w nich pewnych elementów wymienionych w art. 22), a jednocześnie wyposażenie nabywcy w prawo odstąpienia od takich umów.
Art. 3 k.c. co prawda wyraża zasadę zakazu retroaktywności ustawy, jednakże w doktrynie prawa podkreśla się, iż zakaz ten nie odnosi się do retrospektywności prawa, czyli stosowania nowych norm prawnych do stosunków prawnych powstałych przed dniem wejścia w życie nowych norm, a istniejących nadal po ich wejściu w życie. W doktrynie uznaje się, iż dla oceny skutków zdarzeń prawnych następujących po wejściu w życie nowej ustawy, która powoduje zmianę lub wygaśnięcie stosunku prawnego powstałego pod dawną ustawą, stosuje się ustawę nową.
Ocena skuteczności odstąpienia od umowy deweloperskiej jeszcze niewykonanej, zawartej przed dniem wejścia w życie ustawy, winna odbywać się zgodnie z art. 29 ust. 4 i 5, jeżeli oświadczenie o odstąpieniu od umowy deweloperskiej składane będzie po dniu wejścia w życie nowej ustawy. Celem tego przepisu jest ochrona słabszej strony stosunku prawnego (nabywcy lokalu mieszkalnego).
Podsumowując, szereg rozwiązań przyjętych w ustawie może w praktyce nasuwać wątpliwości natury prawnej, w szczególności co do zakresu swobody stron w kształtowaniu treści umowy deweloperskiej. Już teraz można się spodziewać, iż wątpliwości te będą musiały zostać rozstrzygnięte w orzecznictwie, najprawdopodobniej na etapie Sądu Najwyższego.
Komentuje Kamil Szmid, aplikant adwokacki w KML LEGAL Łukasz Wydra Kancelaria Adwokacka, doktorant na WPiA UJ
Ustawa nawiązuje swoimi rozwiązaniami do modelów prawnych wypracowanych na gruncie przepisów dotyczących spółek akcyjnych. Model ten polega na znacznej ingerencji ustawodawcy w treść stosunku prawnego spółki akcyjnej. Często w doktrynie mówi się o„zasadzie surowości statutu”. W przypadku umowy deweloperskiej można dojść do podobnych wniosków.
Nie należy zapominać, iż w stosunku do umów deweloperskich dobrze w praktyce funkcjonowała tzw. abstrakcyjna kontrola niedozwolonych postanowień umownych. Była to w istocie lista klauzul oparta na orzeczeniach sądu ochrony konkurencji i konsumenta, która często stanowiła podstawę do dobrowolnej modyfikacji umów przez samych deweloperów, zgodnie z duchem wydanych orzeczeń, i to również w sprawach, które tych podmiotów bezpośrednio nie dotyczyły.
Kontrola postanowień umów deweloperskich odbywała się i nadal może się odbywać ex post, pod kątem kryterium czy określona klauzula nie jest sprzeczna z dobrymi obyczajami i nie narusza rażąco interesów konsumenta (osoby fizycznej nabywającej lokal). Ustawodawca zdecydował, iż tego typu kontrola nie jest wystarczająca i konieczne jest doprecyzowanie treści umów deweloperskich wzorem statutów spółek akcyjnych.
Można jednak się zastanawiać, na ile jest to rozwiązanie słuszne i czy przesadnie nie ogranicza zasady swobody umów, w przypadku bowiem umów deweloperskich nie istnieje ryzyko zmiany umowy w trakcie jej obowiązywania, bez zgody obu stron.
Inaczej w przypadku statutów spółek akcyjnych, gdzie już większość akcjonariuszy może zmienić „reguły gry w trakcie gry” poprzez zmianę statutu, niezależnie od woli mniejszości. Ten argument o zmianie reguł w trakcie gry podnosi się często w literaturze jako przesądzający o konieczności ograniczenia swobody umów iuzasadniający wprowadzenie przepisów bezwzględnie obowiązujących.
