VAT w przetargach: wadium to nie zaliczka

- Moja firma wzięła udział w przetargu na wynajem nieruchomości, który został zorganizowany przez urząd gminy. Warunkiem przystąpienia do przetargu było wniesienie określonej kwoty wadium. Gdybym wygrał przetarg, zostałoby ono zaliczone na poczet czynszu z tytułu najmu lokalu. Czy z tytułu wpłaconego wadium powinienem otrzymać od gminy fakturę VAT, jako potwierdzenie przekazania kwoty?

– pyta czytelnik.

Otrzymanie wadium nie jest żadną z czynności opodatkowanych wymienionych w art. 5 ustawy o VAT (dostawą ani świadczeniem usług), więc nie podlega VAT. Nie może być też traktowane jako forma zaliczki/przedpłaty na poczet przyszłego świadczenia.

Samo przyjęcie kwoty wadium nie gwarantuje jeszcze, że dojdzie do zawarcia umowy z oferentem. Przykładowo: w przypadku udziału w przetargu, którego przedmiotem są towary, wniesienie wadium nie gwarantuje przeniesienia prawa do rozporządzania towarami jak właściciel.

Jest jednym z warunków, który każdy przystępujący do przetargu bądź rokowań musi spełnić, aby być do nich dopuszczonym. Pomimo że wadium może zostać zaliczone na poczet wartości dostawy, to w momencie jego wnoszenia pomiędzy ogłaszającym przetarg bądź prowadzącym rokowania a przystępującym do nich nie dochodzi jeszcze do porozumienia w zakresie przeniesienia prawa własności i wydania towaru bądź wykonania usługi.

Z tej przyczyny wadium w chwili jego wnoszenia nie podlega VAT, pomimo że w przyszłości może zostać zaliczone na poczet dostawy towaru lub świadczonej usługi.

Bez faktury

Ponieważ faktura VAT dokumentuje czynności opodatkowane, a otrzymanie wadium nie powoduje powstania obowiązku podatkowego w VAT, to gmina, która organizuje przetarg, nie może udokumentować pobrania wadium fakturą. Dowodami księgowymi, które służą udokumentowaniu pobranego wadium, będą wyciąg bankowy lub kasowy dowód wpłaty.

Po rozstrzygnięciu przetargu zamawiający zwraca uczestnikowi, którego oferta została odrzucona, wpłacone przez niego wadium. Kwota zwrotu powiększona jest dodatkowo o odsetki wynikające z umowy rachunku bankowego, na którym wadium było przechowywane.

W rezultacie, jeśli oferta nie została przyjęta przez zamawiającego w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, to zarówno otrzymanie, jak i późniejszy zwrot wadium są neutralne dla podatku VAT i nie mogą być dokumentowane fakturą lub fakturą korygującą.

Zaliczenie na poczet należności

Jeżeli jednak wadium wpłacone przez uczestnika, który wygrał przetarg, zostaje następnie zaliczone na poczet ceny na dostawę towaru czy wykonanie usługi, to z chwilą tego zaliczenia podlega VAT. W rezultacie po stronie gminy powstaje obowiązek podatkowy w części obejmującej otrzymaną należność – na zasadach określonych w art. 19 ust. 11 ustawy o VAT.

Przykład

Urząd miasta ogłosił przetarg na wynajem lokalu użytkowego. 10 stycznia oferent wpłacił wadium na rachunek bankowy zamawiającego.

Zaliczenie wadium na poczet należności za czynsz nastąpiło z chwilą rozstrzygnięcia przetargu, tj. 5 marca. Kontrahent wyłoniony w postępowaniu przetargowym będzie użytkował lokal na podstawie umowy najmu począwszy od 1 kwietnia.

Wadium wpłacone 5 marca należy potraktować jako zaliczkę na poczet należności za najem lokalu. Uznanie wadium za zaliczkę na poczet przyszłej usługi, opodatkowanej VAT, powoduje obowiązek wystawienia faktury na otrzymaną kwotę.

Fiskus potwierdza

To, że otrzymane wadium staje się częściową należnością z chwilą zaliczenia na poczet przyszłego, skonkretyzowanego świadczenia i powinno być opodatkowane VAT według stawki obowiązującej w tej dacie potwierdzają również organy podatkowe.

Przykładem jest interpretacja Izby Skarbowej w Łodzi z 1 września 2011 r. (IPTPP2/443-185/11-4/BM), z której wynika, że: „w dacie zaliczenia wadium na poczet ceny nieruchomości, tj. 21 marca 2011 r., stawka podatku VAT na sprzedaż nieruchomości gruntowych, których podstawowym przeznaczeniem, na podstawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, jest zabudowa mieszkaniowa oraz usługi publiczne, wynosiła 23 proc. (...)

Pomimo że wpłata kwoty wadium miała miejsce w dniu 30 kwietnia 2010 r., to do czasu zaliczenia jej na poczet ceny stanowiła ona jedynie zabezpieczenie wykonania umowy, natomiast częścią ceny nieruchomości stała się dopiero z datą 21 marca 2011 r., tj. w dniu, w którym – jak wskazał wnioskodawca – nastąpiło zaliczenie kwoty wadium na poczet ceny nieruchomości.

Tym samym Wnioskodawca prawidłowo zastosował stawkę podatku VAT 23 proc. do części ceny nieruchomości, którą stanowiło zaliczone w dacie 21 marca 2011 r. wadium”.

Jak odszkodowanie

Przypadki, kiedy zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, określa art. 46 ust. 5 Prawa zamówień publicznych. Może to nastąpić np. gdy wykonawca, którego oferta została wybrana, odmówił podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie lub nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Wadium może być również zatrzymane w przypadku, gdy zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.

Wpłata wadium przez uczestników przetargu ma na celu zabezpieczenie interesów zamawiającego, w tym właściwego przebiegu przetargu oraz wykonania umowy przez zwycięzcę wyłonionego w postępowaniu przetargowym. Otrzymane wadium pełni taką funkcję, że zabezpiecza sprzedającego m.in. przed odstąpieniem uczestnika przetargu, którego oferta została wybrana, od zawarcia i wykonania umowy. W takim przypadku ma charakter odszkodowawczy.

Ponieważ otrzymane kary i odszkodowania nie są wynagrodzeniem za wykonaną usługę, to w konsekwencji nie podlegają VAT. To, że zatrzymane wadium należy traktować na równi z odszkodowaniem, potwierdzają interpretacje Izb Skarbowych w Łodzi z 17 maja 2011 r. (PTPP1/443-15/11-2/IG) oraz w Poznaniu z 13 października 2011 r. (ILPP1/443-995/11-2/AW).

Podsumowując, uczestnik przetargu otrzyma od gminy fakturę jedynie w przypadku zaliczenia wadium na poczet przyszłego, skonkretyzowanego świadczenia. Z chwilą tego zaliczenia wadium pełni funkcję zaliczki na poczet należności i w rezultacie podlega VAT.

Obowiązek podatkowy w stosunku do pobranej kwoty wadium nie powstanie natomiast ani w dacie jego otrzymania, ani zatrzymania wadium, wobec czego zdarzenia te nie rodzą po stronie gminy obowiązku udokumentowania fakturą.

Co wynika z prawa zamówień publicznych

Zasady wnoszenia, zwracania oraz zatrzymania wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego określają przepisy art. 45 – 46 Prawa zamówień publicznych (tekst jedn. DzU z 2010 r. nr 113, poz. 759 ze zm).

Wniesienie wadium potwierdza przystąpienie oferenta do przetargu, zabezpiecza prawidłowy jego przebieg oraz wykonanie umowy przez zwycięzcę. Wysokość wadium określa zamawiający, jednak jego kwota nie powinna przekraczać 3 proc. wartości zamówienia.

Skutki rozliczenia wadium będą różne w zależności od okoliczności rozstrzygnięcia przetargu. I tak np. w razie: