Spółki: najpierw zgłoszenie, potem koncentracja

Wielu przedsiębiorców zetknęło się już z koniecznością uzyskania zgody na nabycie akcji bądź udziałów w innych firmach albo na utworzenie wspólnego przedsiębiorcy. Zgodę taką wydaje prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, a przy dużych transakcjach, które mają wymiar wspólnotowy – Komisja Europejska.

Podstawą prowadzenia w Polsce postępowania zmierzającego do wydania stosownej decyzji jest ustawa z 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów. (DzU nr 50, poz. 331 ze zmianami).

Zgodnie z art. 1 ust. 1 i 2 tej regulacji jej celem jest m.in. unormowanie zasad podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsiębiorców, a także przeciwdziałania antykonkurencyjnym koncentracjom przedsiębiorców, o ile wywołują lub mogą wywołać skutki na terytorium Polski.

Jest to dość istotna okoliczność, często bowiem zdarza się, że łączenie czy nabycie firmy ma miejsce poza granicami Polski, a jej uczestnikami są przedsiębiorcy zagraniczni. Może się wówczas okazać, że konieczne będzie uzyskanie zgody UOKiK.

Co w katalogu

Ustawa zawiera zamknięty katalog transakcji, które uznaje za koncentracje podlegające kontroli. Będą to zatem klasyczne łączenia dwóch lub więcej samodzielnych przedsiębiorców, przejęcia kontroli nad inną firmą (np. poprzez nabycie lub objęcie akcji bądź udziałów, ale także w inny sposób, o czym niżej), utworzenie wspólnego przedsiębiorcy, czyli tzw. joint venture, czy wreszcie nabycie części mienia innej firmy, które dotychczas umożliwiało jej osiąganie obrotów przekraczających w Polsce równowartość 10 milionów euro.

Stosunkowo często, jeśli nie najczęściej, spotykanym rodzajem koncentracji jest przejęcie kontroli.

Sąd może stwierdzić nieważność umowy, na podstawie której dokonano koncentracji

Polega ono zazwyczaj na nabyciu kontrolnego pakietu akcji bądź udziałów, przy czym nie zawsze musi to oznaczać ponad 50 proc. głosów na zgromadzeniu, albo innych papierów wartościowych.

Czasem do przejęcia kontroli może dojść  poprzez zawarcie umowy powierzającej prowadzenie przedsiębiorstwa, a nawet objęcie kluczowych stanowisk w zarządzie lub radzie nadzorczej przez osoby zasiadające w zarządzie innej firmy.

Warto także wskazać, że kontrola nie musi mieć charakteru bezpośredniego. Za koncentrację uznaje się bowiem także sytuację, gdy przejęcie kontroli następuje za pośrednictwem jednego lub wielu podmiotów pozostających zresztą zawsze pod kontrolą jednego przedsiębiorcy.

Wielkość obrotów

O tym, czy objęcie udziałów, zajęcie fotela prezesa zarządu, utworzenie joint venture czy nabycie majątku podlega obowiązkowi zgłoszenia, decyduje wielkość obrotów przedsiębiorców, którzy w transakcji uczestniczą bądź którzy są jej przedmiotem.

Jeśli łączny światowy obrót stron transakcji przekroczył w ostatnim roku obrotowym równowartość jednego miliarda euro lub jeśli tylko w Polsce łączny obrót stron transakcji przekroczył w takim okresie równowartość 50 milionów euro, koncentracja podlega zgłoszeniu do UOKiK. Jednak nie każda.

W przypadku koncentracji polegającej na przejęciu kontroli nad innym przedsiębiorcą znaczenie ma obrót realizowany przez tego przejmowanego przedsiębiorcę i podmioty od niego zależne. Jeśli w żadnym z dwóch ostatnich lat obrotowych nie osiągnął on obrotów przekraczających równowartość 10 milionów euro, zgłoszenie nie jest wymagane.

Świadczy to o tym, że ustawodawca, a za nim UOKiK, nie traktuje przejęcia kontroli nad mniejszymi firmami jako wymagającego troski z punktu widzenia ochrony konkurencji. Nie ma przy tym znaczenia wielkość obrotów firmy przejmującej kontrolę.

W ustawie wymieniono jeszcze kilka innych zwolnień z obowiązku zgłoszenia, do których należy m.in.:

- czasowe nabycie akcji bądź udziałów przez instytucję finansową celem ich odsprzedaży,

- czasowe nabycie takich aktywów przez innego przedsiębiorcę celem zabezpieczenia wierzytelności,

- koncentracja dokonywana w toku postępowania upadłościowego (poza przejęciem kontroli nad konkurentem).

Ponadto zwolnione są wszelkie koncentracje dokonywane w ramach jednej grupy kapitałowej, czyli grupy przedsiębiorców kontrolowanych pośrednio lub bezpośrednio przez jednego przedsiębiorcę (holdingi).

Wystarczy chęć

Zgłoszeniu do UOKiK podlega już zamiar dokonania koncentracji. Aby można było domagać się wydania zgody, konieczne będzie wykazanie, że zamiar jest na tyle konkretny, iż uzasadnione jest badanie wpływu przyszłej transakcji na konkurencję.

Dowodem skonkretyzowanego zamiaru może być umowa przedwstępna, list intencyjny, uchwała organu zainteresowanej firmy lub jakakolwiek inna czynność zmierzająca do koncentracji. Szczegóły handlowe nie są najistotniejsze, ważne jednak, aby UOKiK był w stanie wyrobić sobie zdanie co do tego, czy transakcja ma szansę powodzenia.

Ponieważ zgłoszeniu podlega zamiar, dokonanie zgłoszenia powinno mieć miejsce, zanim koncentracja zostanie wykonana, a więc przed zawarciem umowy przyrzeczonej, przed powołaniem do zarządu czy przed nabyciem części mienia. Umowa będąca podstawą zgłoszenia zamiaru może mieć charakter warunkowy i stanowić, że zakładany przez strony efekt zostanie osiągnięty dopiero po uzyskaniu zgody UOKiK.

Kto powinien zgłosić

Podmiotem bądź podmiotami obowiązanymi do dokonania zgłoszenia są przedsiębiorcy, którzy pełnią aktywną rolę w danej transakcji. W przypadku łączenia lub tworzenia joint venture będą to zatem wspólnie firmy, które w takiej transakcji uczestniczą.

W odniesieniu do przejęcia kontroli lub nabycia części mienia obowiązany do zgłoszenia będzie przedsiębiorca przejmujący kontrolę lub nabywający mienie, a więc nie ten, którego się przejmuje lub od którego nabywa się majątek. Trzeba pamiętać o tym, że koncentrację dokonywaną za pośrednictwem firmy zależnej, np. spółki córki, uważa się za koncentrację dokonywaną przez przedsiębiorcę dominującego, a więc spółkę matkę.

Dla przedsiębiorców zagranicznych może być zaskoczeniem konieczność dokonania zgłoszenia w Polsce w sytuacji, w której transakcja ma się odbyć poza granicami naszego kraju, jej strony nie są nawet polskimi podmiotami, a umowa podlega prawu obcemu. Taki wymóg wynika jednak z przytoczonego art. 1 ustawy, który stanowi podstawę do kontroli przez UOKiK koncentracji mogących wywrzeć wpływ na konkurencję w Polsce.

Może do tego dojść wówczas, gdy przedsiębiorcy zagraniczni mają interesy w naszym kraju. Przypomnijmy, że jednym z kryteriów zgłoszenia jest osiągnięcie obrotu większego niż równowartość 50 milionów euro na terytorium Polski. Jeśli więc filie spółek zagranicznych prowadzą działalność w naszym kraju, ich koncentracja może podlegać kontroli przez polski urząd.

Dość często więc można przeczytać na stronie internetowej UOKiK komunikaty o zgodach na koncentracje firm z innych państw. Przedsiębiorcom zagranicznym może się to wydawać nieuzasadnione, ale nie powinni zaniedbać sprawdzenia, czy ich transakcja podlega rygorom polskiego czy innego krajowego prawa ochrony konkurencji.

Twardy obowiązek

Zgłoszenie zamiaru koncentracji jest obowiązkiem wynikającym z przepisów i poza katalogiem zwolnień zawartym w ustawie nie istnieje możliwość odstąpienia od tego obowiązku.

UOKiK po zbadaniu zgłoszenia podejmuje decyzję o wyrażeniu zgody bądź odmowie jej wyrażenia; może się także zgodzić na koncentrację pod pewnymi warunkami (np. pod warunkiem zbycia całości lub części majątku), jeśli uzna, że tylko w ten sposób koncentracja nie będzie stanowiła poważnego zagrożenia dla konkurencji.

Przedsiębiorcy powinni powstrzymać się od dokonania koncentracji (skonsumowania umowy) do czasu uzyskania zgody UOKiK, względnie do upływu terminu, w którym decyzja powinna być wydana (dwa miesiące od złożenia kompletnego zgłoszenia; każde wezwanie do uzupełnienia materiału powoduje wstrzymanie biegu terminu), jeśli zgoda ta jest wymagana.

Są sankcje finansowe

Za dokonanie koncentracji bez wymaganej zgody lub wbrew zakazowi grożą poważne sankcje finansowe sięgające 10 proc. przychodów, jeśli chodzi o kary nakładane na przedsiębiorców, a także pięćdziesięciokrotności przeciętnego wynagrodzenia, jeśli chodzi o kary nakładane na członków zarządu firmy. W pewnych okolicznościach UOKiK może nakazać podział przedsiębiorcy lub zbycie majątku albo udziałów bądź akcji. Rzecz jasna decyzje takie podlegają kontroli sądowej.

Dodatkowo UOKiK ma prawo wystąpienia do sądu o stwierdzenie nieważności umowy, na podstawie której dokonano koncentracji. Warto zauważyć, że istnieje rozbieżność poglądów komentatorów ustawy co do tego, czy koncentracja dokonana bez wymaganej zgody lub wbrew zakazowi jest czynnością nieważną.