Trudno oczekiwać, aby w praktyce to prezes o wszystkim pamiętał, podpisywał każdy dokument i załatwiał wszystkie formalności. Ma prawo wyręczyć się innymi osobami – jest tak również w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Wystarczy, że udzieli im pełnomocnictwa. Wtedy taka osoba (lub spółka – bo również jej wolno go udzielić) będą mogły dokonywać poszczególnych czynności w trakcie procedury przetargowej lub ogólnie reprezentować daną firmę w przetargu. Gdy pełnomocnictwo udzielane jest innej spółce, zazwyczaj upoważnia ona do wykonywania czynności osoby fizyczne.

Jak wynika z art. 87 kodeksu postępowania cywilnego pełnomocnikiem może być nie tylko adwokat czy radca prawny, ale także osoba pozostająca z przedsiębiorcą w stałym stosunku zlecenia, jeśli przedmiot sprawy wchodzi w zakres tego zlecenia. Dodatkowo pełnomocnikiem osoby prawnej (a więc spółki) lub przedsiębiorcy może być również pracownik.

Dwa rodzaje

Z art. 14 ustawy z 29 stycznia 2004 r. prawo zamówień publicznych (tekst jedn. DzU z 2010 r. nr 113, poz. 759 ze zm.; dalej pzp) wynika, że do czynności podejmowanych przez wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy kodeksu cywilnego (oczywiście jeśli przepisy prawa zamówień publicznych nie stanowią inaczej). A to oznacza, że do udzielenia pełnomocnictwa znajdują zastosowanie odpowiednie regulacje kodeksu cywilnego.

Zgodnie z art. 98 kodeksu cywilnego pełnomocnictwo ogólne obejmuje umocowanie do czynności zwykłego zarządu. Do czynności przekraczających zakres zwykłego zarządu potrzebne jest pełnomocnictwo określające ich rodzaj, chyba że ustawa wymaga pełnomocnictwa do poszczególnej czynności. Udzielenie pełnomocnictwa jest jednostronną czynnością prawną o charakterze upoważniającym. Czynność ta upoważnia pełnomocnika (daje mu kompetencję) do dokonywania czynności prawnych w imieniu mocodawcy i ze skutkiem dla niego.

Udzielenie pełnomocnictwa jest jednostronną czynnością prawną o charakterze upoważniającym

Jak to wygląda w przetargu? Tak naprawdę decyduje ten, kto udziela pełnomocnictwa. W praktyce najlepiej, aby było to pełnomocnictwo ogólne. Prezes upoważnia np. osobę X do reprezentowania swojej firmy w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych. Wtedy takie pełnomocnictwo ważne jest w wielu postępowaniach, a nie w jednym konkretnym.

Nie trzeba zatem pamiętać, aby przy kolejnych udzielać następnego umocowania. Oczywiście można również upoważnić do działania w imieniu firmy w jednym konkretnym przetargu, czy nawet do dokonania tylko określonych czynności w tym postępowaniu (np. złożenia oferty).

Konsorcjum musi mieć

O ile w przypadku firm startujących w przetargu indywidualnie udzielenie pełnomocnictwa jest fakultatywne (firma może się na to zdecydować, ale nie musi), o tyle inaczej jest w przypadku konsorcjum. Tu jest to obowiązkowe.

Z art. 23 ust. 2 pzp wynika bowiem, że wykonawcy, którzy ubiegają się o zamówienie wspólnie, ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Jak wynika z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 17 marca 2011 r. (KIO 462/11) we wspomnianym przepisie ustawodawca nałożył na wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia obowiązek ustanowienia pełnomocnika. „Celem wprowadzenia tego wymogu jest niewątpliwie ustalenie i ułatwienie zamawiającym przekazywania i otrzymywania oświadczeń i zawiadomień do i od jednego pełnomocnika, a nie każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia” – czytamy w uzasadnieniu.

Co wpisać w dokumencie

Przepisy nie określają, co powinno znaleźć się w pełnomocnictwie udzielanym przez konsorcjum. Z pewnością nie powinno w nim zabraknąć wskazania, kto i kogo umocowuje oraz do jakich czynności i w jakim zakresie – patrz wzór.

Pewne wskazówki odnajdziemy w orzeczeniach KIO. W uchwale z 10 marca 2011 r. (KIO/KD 15/11) Izba wskazała, że pzp nie przesądza w żaden sposób rodzaju dokumentu, w jakim ma nastąpić ustanowienie pełnomocnika. A to oznacza – w ocenie izby – że dopuszczalne jest udzielenie pełnomocnictwa tak w odrębnym dokumencie, jak i w treści umowy konsorcjum (jeśli tylko wykonawcy zawierają ją przed złożeniem oferty). Ustanowienie pełnomocnika stanowi bowiem oświadczenie woli wykonawców.

Z kolei w wyroku z 5 października 2010 r. (KIO 2017/10) KIO wskazała, że z dokumentu pełnomocnictwa powinny wynikać czynności, do których uprawniony jest pełnomocnik, a minimalnym zakresem uprawnień jest już reprezentowanie w postępowaniu.

Tak więc – jak wynika z uzasadnienia – „pełnomocnictwo, o którym mowa w art. 23 ust. 2 ustawy pzp, powinno być co najmniej pełnomocnictwem rodzajowym obejmującym umocowanie do dokonywania i przyjmowania określonych czynności prawnych i faktycznych, a co za tym idzie, składania wszelkich oświadczeń woli w imieniu i na rzecz konsorcjum”.

Natomiast w uchwale z 16 marca 2011 r. (KIO/KD 19/11) czytamy, że „treść dokumentu pełnomocnictwa składanego przez konsorcjum winna wypełniać minimalne wymagania wskazane ustawą, jednakże jej kształtowanie jest wyłącznym prawem wykonawców i zamawiający nie ma prawa ingerować w treść dokumentu ani żądać zawarcia w nim oczekiwanych przez niego postanowień”.

Członkowie konsorcjum muszą przy tym pamiętać, aby wola udzielenia pełnomocnictwa do działania w imieniu konsorcjum firm została wyraźnie wyartykułowana w składanym pełnomocnictwie (wyrok KIO z 22 stycznia 2010 r., KIO/UZP 1825/09).

Braki trzeba uzupełnić

Gdy firma startująca w przetargu nie dołączy pełnomocnictwa lub też będzie ono zawierało błędy nie oznacza to, że od razu zostanie wykluczona z całej procedury. Zamawiający wezwie ją do uzupełnienia oferty poprzez dołączenie do niej – w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu – pełnomocnictwa do złożenia oferty (pozwala na to art. 26 ust. 3 pzp).

Wyznaczy w tym celu odpowiedni termin. Jeśli jednak czas ten minie, a pełnomocnictwa nie będzie, zamawiający może taką firmę wykluczyć z postępowania (skutkiem tego może być np. utrata wniesionego wadium).

Gdy nie ma umocowania

Skoro do czynności podejmowanych przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się wprost (a nie odpowiednio) przepisy kodeksu cywilnego, to na ich podstawie oceniane będą też działania pełnomocnika podejmowane w imieniu osoby reprezentowanej (w tym przekroczenie zakresu umocowania albo jego brak, czyli w praktyce złożenie oferty przez rzekomego pełnomocnika – czyli np. wtedy, gdy pełnomocnictwa udziela inny pełnomocnik w ramach tzw. substytucji, ale nie wykazuje własnego źródła umocowania, czyli nie załącza do oferty własnego pełnomocnictwa albo wprawdzie ma pełnomocnictwo do złożenia oferty w przetargu, ale postępowanie toczy się np. w trybie negocjacyjnym). Co wtedy?

Gdyby zastosować wprost przepisy kodeksu cywilnego (a wydaje się, że tak należy postąpić), to oferta powinna zostać odrzucona jako nieważna (art. 104 k.c. mówi, że jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna). Jednak ten sam przepis w kolejnym zdaniu mówi, że „gdy ten, komu zostało złożone oświadczenie woli w cudzym imieniu, zgodził się na działanie bez umocowania, stosuje się odpowiednio przepisy o zawarciu umowy bez umocowania”.

Adresat oświadczenia (zamawiający) może zatem zgodzić się, aby czynność pełnomocnika potwierdził ten, w czyim imieniu działa. Z pzp wynika jednak, że zamawiający nie może zgodzić się na złożenie oferty bez należytego umocowania. Jedyne, co wtedy pozostaje, to wezwanie do uzupełnienia oferty w trybie art. 26 ust. 3 pzp.

Z orzecznictwa KIO

• Prawo pełnomocnika odnosi się do działania w imieniu wskazanego konsorcjum utworzonego przez dwa podmioty i brak jest podstaw do uznania, by osoba upoważniona mogła na podstawie takiego pełnomocnictwa reprezentować któregokolwiek z członków konsorcjum występującego w danym postępowaniu samodzielnie – wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 31 maja 2011 r. (KIO 1052/11)

• Skoro postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego może wiązać się z koniecznością korzystania ze środków ochrony prawnej przewidzianych w ustawie Prawo zamówień publicznych, to pełnomocnictwo do reprezentowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego obejmuje też umocowanie do dokonania tego rodzaju czynności (do wniesienia odwołania), jednak z zastrzeżeniem, że nie nastąpiło odmienne uregulowanie tej kwestii, z którego wynika, iż dane pełnomocnictwo takich czynności prawnych nie obejmuje – postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z 10 lutego 2011 r. (KIO 192/11)

• Zamawiający powinien mieć na uwadze, że zasady reprezentacji podmiotów zagranicznych mogą dalece odbiegać od takich zasad obowiązujących w prawie polskim. W konsekwencji ocena dokumentów wykazujących umocowanie konkretnych osób do działania w imieniu podmiotu mającego siedzibę poza granicami Polski musi być dokonywana z daleko idącą ostrożnością i nie może abstrahować od faktu, że podmioty takie funkcjonują na co dzień w odmiennym porządku prawnym – wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 12 lutego 2009 r. (IV Ca 11/09).

Wzór

Ustanowienie pełnomocnika w trybie art. 23 ust. 2 pzp

Pełnomocnictwo

Niniejszym

1. spółka A z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Zimowa 1, 00-001 Warszawa, wpisana do Krajowego Rejestru Sądowego prowadzonego przez Sąd Rejonowy dla Warszawy, Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem KRS 000000001,

2. spółka B SA z siedzibą w Warszawie, ul. Przykładowa 1, 00-002 Warszawa, wpisana do Krajowego Rejestru Sądowego prowadzonego przez Sąd Rejonowy dla Warszawy, Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem KRS 000000002,

3. spółka C z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Dowolna 1, 00-003 Warszawa, wpisana do Krajowego Rejestru Sądowego prowadzonego przez Sąd Rejonowy dla Warszawy, Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem KRS 000000003,

działając jako wykonawcy ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia, na podstawie art. 23 ust. 1 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. DzU z 2010 r. nr 113, poz. 759 ze zm), ustanawiają spółkę A z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Zimowa 1, 00-001 Warszawa, wpisaną do Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem KRS 000000001, pełnomocnikiem do:

1. reprezentowania ww. wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia ogłoszonego w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 1 z dnia 10 stycznia 2011, pozycja 11 ogłoszonego przez Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Warszawie na rozbudowę skrzyżowania ulic Bajkowej i Krasnoludków

2. zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego ogłoszonego w Biuletynie Zamówień Publicznych.

 

Podpisy za spółkę A......................

za spółkę B.....................................

za spółkę C.....................................