Wadium: Z pozwem o zwrot wadium występuje konsorcjum, a nie tylko lider

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego są łącznie legitymowani w postępowaniu sądowym o zwrot wadium.

Ważny lider

Nie ma natomiast takiego uprawnienia jedynie jeden z wykonawców, w tym lider konsorcjum. To sedno najnowszego wyroku Sądu Najwyższego, który, choć prawo zamówień publicznych zmieniało się ostatnio, jest obowiązujący zarówno dla starszych sporów, jak i nowych.

I.P. sp. z o.o. pozwała jedno ze śląskich miast (gminę miejską), domagając się zwrotu 160 tys. zł, które wpłaciła miastu jako wadium w ramach postępowania o udzielenia zamówienia publicznego na budowę hali widowiskowo-sportowej. Poza sporem jest, że na mocy pełnomocnictwa konsorcjonalnego trzech spółek: powódki i dwóch firm zagranicznych, powódka miała umocowanie do działania w imieniu konsorcjum w tym postępowaniu przetargowym.

To ona złożyła ofertę na wykonanie zamówienia, ale całe wadium wpłaciła jedna z tych zagranicznych spółek, choć następnie obciążyła tym wydatkiem powódkę. Konsorcjum zostało jednak z przetargu wykluczone. W każdym razie wynikł spór z zamawiającym, czy powódka złożyła na czas zaświadczenie o przynależności kierownika kontraktu do samorządu zawodowego.

Sąd okręgowy oddalił powództwo o zwrot wadium uznając, że powódka nie jest legitymowana czynnie, ponieważ pozew złożyła tylko we własnym imieniu, jako spółka, a nie członek i lider konsorcjum. Tymczasem umowa konsorcjum została zawarta na określony czas i w określonym celu, tj. uczestniczenia w przetargu, ale na skutek wykluczenia umowa uległa rozwiązaniu. Nie nabyła też tej wierzytelności (wadium), w każdym razie tego nie udowodniła, nie można więc mówić, by wstąpiła w prawa zagranicznych spółek (wierzyciela, art. 518 kodeksu cywilnego).

Kto i w czyim imieniu

Sąd apelacyjny był innego zdania i zmienił wyrok, zasądzając zwrot wadium (z odsetkami) – na podstawie art. 46 ust. 2 prawa zamówień publicznych. Zgodnie z tym przepisem, zamawiający zwraca niezwłocznie wadium na wniosek wykonawcy, który wycofał ofertę przed upływem terminu składania ofert. Według SA uprawniony do zwrotu wadium jest wykonawca, a zatem uczestnik postępowania o udzielenie zamówienia.

Jeśli zaś kilku wykonawców (wykonawca wielopodmiotowy) reprezentowanych jest przez pełnomocnika uprawnionego do podejmowania wszelkich czynności w toku tego postępowania, to jest on także uprawniony do żądania od zamawiającego zwrotu wadium wpłaconego przez zbiorowego wykonawcę.

Podmioty tworzące konsorcjum

Sąd Najwyższy uchylił ten wyrok, oddalił apelację, w efekcie ostał się wyrok SO niekorzystny dla powódki.

– Porozumienie konsorcyjne nie wygasa wraz z wykluczeniem wykonawców z przetargu, nie ma też wątpliwości, że proces o zwrot wadium winien być rozstrzygany na podstawia prawa zamówień publicznych – stwierdził w uzasadnieniu SN (Roman Dziczek, sędzia sprawozdawca). – Prawo zamówień nie definiuje wykonawcy wielopodmiotowego, lecz wykonawcę – art. 2 pkt 11: wykonawca to osoba fizyczna, prawna albo jednostka organizacyjna, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego.

Zatem uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub stroną w postępowaniu sądowym związanym z zagrożeniem interesu prawnego wykonawcy nie jest konsorcjum ani lider konsorcjum, lecz podmioty tworzące konsorcjum. Oznacza to konieczność łącznego udziału wykonawców zarówno w jednym, jak i drugim postępowaniu.

To nie wspólnik (konsorcjant), lecz wykonawcy tworzący spółkę cywilną (konsorcjum) stanowią właściwy podmiot prawa i obowiązków wynikających z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.