Zacznijmy dość nietypowo, bo od przykładu.
Przykład
W postępowaniu o udzielenie zamówienia w przetargu nieograniczonym wpłynęło kilka ofert firm budowlanych. Oferta spółki z o.o. podpisana została przez zarząd zgodnie z zasadami reprezentacji i w terminie złożona do siedziby zamawiającego. Zamawiający dokonał czynności otwarcia ofert. W trakcie postępowania zamawiający uznał, że oferta wykonawcy nie zawiera wszystkich wymaganych oświadczeń i dokumentów, o których mówi art. 25 pzp.
Zamawiający wezwał wykonawcę w trybie art. 26 ust. 3 pzp do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów przez wysłanie faksem pisemnego wezwania do wykonawcy, zawierającego oznaczenie terminu dostarczenia do siedziby zamawiającego oświadczeń i dokumentów.
Wykonawca prawidłowo doręczony faks odczytał po terminie wyznaczonym na uzupełnienie oświadczeń i dokumentów, co skutkowało niemożnością uzupełnienia żądanych przez zamawiającego dokumentów. Jednocześnie oferta wykonawcy zawierała ewidentny błąd w obliczeniu ceny, który nie był oczywistą omyłką rachunkową i nie podlegał poprawieniu przez zamawiającego na podstawie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 2 pzp. Zamawiający zatrzymał wadium spółki.
Powstaje pytanie, czy w opisanym stanie faktycznym zamawiający zasadnie zatrzymał wadium w przetargu nieograniczonym na podstawie art. 46 ust. 4a pzp z powodu nieuzupełnienia dokumentów i oświadczeń w terminie oznaczonym w wezwaniu do ich uzupełnienia?
Kiedy wezwanie jest uzasadnione
Według orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający na podstawie art. 46 ust. 4a pzp zatrzymuje wadium, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego określone w art. 26 ust. 3 pzp nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 pzp, chyba że wykonawca udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie (uzasadnienie wyroku z 8 lutego 2011, KIO 143/11).
Tak więc warunkiem koniecznym do zatrzymania wadium przez zamawiającego jest uprzednie wezwanie wykonawcy do uzupełnienia brakujących dokumentów lub oświadczeń. Wykonawca będący oferentem, który zachował się biernie i nie uzupełnił dokumentacji lub oświadczeń w wyznaczonym terminie, traci wadium, a zatrzymuje je zamawiający. W tym miejscu powstaje pytanie: czy jednak zawsze konsekwencją niezastosowania się do wezwania jest zatrzymanie wadium wraz z odsetkami przez zamawiającego?
W naszym przykładzie zamawiający niepotrzebnie wezwał wykonawcę robót budowlanych do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń. Zamawiający zapomniał, że art. 26 ust. 3 pzp zawiera jednak odstępstwo od obowiązku wezwania wykonawcy będącego oferentem do uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń. Przepisu art. 26 ust. 3 pzp nie stosuje się do oferenta, którego oferta powinna zostać odrzucona.
Oferta wykonawcy zawierała błąd w obliczeniu ceny i zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp powinna zostać odrzucona przez zamawiającego. Tak więc błędem zamawiającego było zatrzymanie wadium wraz z odsetkami w przetargu nieograniczonym na podstawie art. 46 ust. 4a. Zamawiający powinien zwrócić wadium wykonawcy będącemu oferentem na podstawie art. 46 ust. 1 pzp, pomimo że ten nie uzupełnił oświadczeń lub dokumentacji na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 pzp.
Izba potwierdza
KIO podkreśla, że zamawiający nie ma podstaw do zastosowania przepisu art. 46 ust. 4a pzp, w sytuacji gdy wykonawca złożył ofertę podlegającą odrzuceniu. Sam fakt dokonania wezwania do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pzp, i brak uzupełnienia tych dokumentów nie uzasadnia zatrzymania wadium. Zamawiający musi dokonać wezwania w sposób prawidłowy i uzasadniony, tzn. po wypełnieniu przesłanek ustawowych.
Jakie wnioski
Tak więc pozbawione podstaw jest wzywanie wykonawcy do uzupełniania oświadczeń, gdy oferta i tak podlegałaby odrzuceniu na podstawie art. 89 pzp z uwagi np. na błąd w obliczeniu ceny czy sprzeczność oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
Nawet gdy w wyniku bezpodstawnego wezwania wykonawca zachowa się biernie i nie zareaguje na żądanie dostarczenia oświadczeń lub dokumentów określonych w wezwaniu, to i tak nie ma podstaw prawnych do zatrzymania wadium według art. 46 ust. 4a. W takiej sytuacji zatrzymanie wadium jest niezgodne z prawem.
W przedstawionym w przykładzie stanie faktycznym zamawiający nie miał podstaw prawnych do zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a. Zamawiający bezpodstawnie zastosował tryb wezwania do uzupełnienia dokumentacji lub oświadczeń i błędnie zastosował przepis art. 26 ust. 3 pzp, a następnie błędnie zastosował sankcję w postaci zatrzymania wadium.
Uwaga!
Bezzasadne jest zatem wzywanie oferentów, których oferty powinny być odrzucone, do uzupełniania dokumentacji albo oświadczeń w trybie przepisu art. 26 ust. 3 pzp. Zatrzymanie wadium nie może być sposobem na zwiększanie dochodów zamawiających.
W praktyce jest tak, że oferent może się bronić, gdy zamawiający niezgodnie z przepisami wezwie go do uzupełnienia dokumentacji i oświadczeń a następnie zatrzyma wadium, mimo że istnieją przyczyny uprawniające zamawiającego do odrzucenia oferty określone w art. 89 pzp.
Co powinien zrobić wykonawca z naszego przykładu? Wykonawca, który złożył, zdaniem zamawiającego, niekompletną ofertę zawierającą braki dotyczące wymaganych dokumentów i oświadczeń, powinien złożyć odwołanie do prezesa KIO, w którym może żądać nakazania zamawiającemu:
- unieważnienia czynności wezwania do uzupełnienia dokumentów z uwagi na zaistnienie podstaw prawnych do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp;
- zwrotu wadium zgodnie z przepisem art. 46 ust. 1 pzp.
Wykonawca ma także możliwość w razie nieuwzględnienia odwołania złożenia skargi na wyrok KIO do sądu okręgowego właściwego dla siedziby albo miejsca zamieszkania zamawiającego za pośrednictwem prezesa KIO.
Zbigniew Dymczak radca prawny
Komentuje Zbigniew Dymczak, radca prawny
Istotne w omawianej sprawie jest stanowisko, jakie zajął Sąd Najwyższy w postanowieniu z 7 maja 2010 (V CSK 456/09). Stwierdził on, że wniesienie wadium jest elementem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tak więc wykonawcy, któremu zamawiający zatrzymał wadium, na podstawie art. 46 ust. 4a pzp przysługują środki odwoławcze określone w ustawie.
Przed wydaniem tego postanowienia SN składy orzekające KIO odmawiały rozpoznawania czynności zamawiającego polegającej na zatrzymaniu wadium. Twierdziły, że właściwe do orzekania w sprawie zatrzymania wadium są sądy powszechne, a czynność zatrzymania wadium nie jest czynnością z zakresu ustawy pzp. Stanowisko KIO w tym zakresie zmieniło się po wydaniu przez SN postanowienia z 7 maja 2010.
Zmianę należy uznać za słuszną, bo droga odwoławcza w trybie ustawy jest szybka i wiele kontrowersji dotyczących zasadności zatrzymywania wadium w przetargach może być sprawnie wyjaśnione już na etapie rozpoznawania odwołania przed KIO.
