Zamówienia pbliczne: nieuzasadnione zatrzymanie wadium

Zacznijmy dość nietypowo, bo od przykładu.

Przykład

W postępowaniu o udzielenie zamówienia w przetargu nieograniczonym wpłynęło kilka ofert firm budowlanych. Oferta spółki z o.o. podpisana została przez zarząd zgodnie z zasadami reprezentacji i w terminie złożona do siedziby zamawiającego. Zamawiający dokonał czynności otwarcia ofert. W trakcie postępowania zamawiający uznał, że oferta wykonawcy nie zawiera wszystkich wymaganych oświadczeń i dokumentów, o których mówi art. 25 pzp.

Zamawiający wezwał wykonawcę w trybie art. 26 ust. 3 pzp do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów przez wysłanie faksem pisemnego wezwania do wykonawcy, zawierającego oznaczenie terminu dostarczenia do siedziby zamawiającego oświadczeń i dokumentów.

Wykonawca prawidłowo doręczony faks odczytał po terminie wyznaczonym na uzupełnienie oświadczeń i dokumentów, co skutkowało niemożnością uzupełnienia żądanych przez zamawiającego dokumentów. Jednocześnie oferta wykonawcy zawierała ewidentny błąd w obliczeniu ceny, który nie był oczywistą omyłką rachunkową i nie podlegał poprawieniu przez zamawiającego na podstawie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 2 pzp. Zamawiający zatrzymał wadium spółki.

Powstaje pytanie, czy w opisanym stanie faktycznym zamawiający zasadnie zatrzymał wadium w przetargu nieograniczonym na podstawie art. 46 ust. 4a pzp z powodu nieuzupełnienia dokumentów i  oświadczeń w terminie oznaczonym w wezwaniu do ich uzupełnienia?

Kiedy wezwanie jest uzasadnione

Według orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający na podstawie art. 46 ust. 4a pzp zatrzymuje wadium, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego określone w art. 26 ust. 3 pzp nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 pzp, chyba że wykonawca udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie (uzasadnienie wyroku z 8 lutego 2011, KIO 143/11).

Tak więc warunkiem koniecznym do zatrzymania wadium przez zamawiającego jest uprzednie wezwanie wykonawcy do uzupełnienia brakujących dokumentów lub oświadczeń. Wykonawca będący oferentem, który zachował się biernie i nie uzupełnił dokumentacji lub oświadczeń w wyznaczonym terminie, traci wadium, a zatrzymuje je zamawiający. W tym miejscu powstaje pytanie: czy jednak zawsze konsekwencją niezastosowania się do wezwania jest zatrzymanie wadium wraz z odsetkami przez zamawiającego?

W naszym przykładzie zamawiający niepotrzebnie wezwał wykonawcę robót budowlanych do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń. Zamawiający zapomniał, że art. 26 ust. 3 pzp zawiera jednak odstępstwo od obowiązku wezwania wykonawcy będącego oferentem do uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń. Przepisu art. 26 ust. 3 pzp nie stosuje się do oferenta, którego oferta powinna zostać odrzucona.

Oferta wykonawcy zawierała błąd w obliczeniu ceny i zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp powinna zostać odrzucona przez zamawiającego. Tak więc błędem zamawiającego było zatrzymanie wadium wraz z odsetkami w przetargu nieograniczonym na podstawie art. 46 ust. 4a. Zamawiający powinien zwrócić wadium wykonawcy będącemu oferentem na podstawie art. 46 ust. 1 pzp, pomimo że ten nie uzupełnił oświadczeń lub dokumentacji na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 pzp.

Izba potwierdza

KIO podkreśla, że zamawiający nie ma podstaw do zastosowania przepisu art. 46 ust. 4a pzp, w sytuacji gdy wykonawca złożył ofertę podlegającą odrzuceniu. Sam fakt dokonania wezwania do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pzp, i brak uzupełnienia tych dokumentów nie uzasadnia zatrzymania wadium. Zamawiający musi dokonać wezwania w sposób prawidłowy i uzasadniony, tzn. po wypełnieniu przesłanek ustawowych.

Jakie wnioski

Tak więc pozbawione podstaw jest wzywanie wykonawcy do uzupełniania oświadczeń, gdy oferta i tak podlegałaby odrzuceniu na podstawie art. 89 pzp z uwagi np. na błąd w obliczeniu ceny czy sprzeczność oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.

Nawet gdy w wyniku bezpodstawnego wezwania wykonawca zachowa się biernie i nie zareaguje na żądanie dostarczenia oświadczeń lub dokumentów określonych w wezwaniu, to i tak nie ma podstaw prawnych do zatrzymania wadium według art. 46 ust. 4a. W takiej sytuacji zatrzymanie wadium jest niezgodne z prawem.

W przedstawionym w przykładzie stanie faktycznym zamawiający nie miał podstaw prawnych do zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a. Zamawiający bezpodstawnie zastosował tryb wezwania do uzupełnienia dokumentacji lub oświadczeń i błędnie zastosował przepis art. 26 ust. 3 pzp, a następnie błędnie zastosował sankcję w postaci zatrzymania wadium.

Uwaga!

Bezzasadne jest zatem wzywanie oferentów, których oferty powinny być odrzucone, do uzupełniania dokumentacji albo oświadczeń w trybie przepisu art. 26 ust. 3 pzp. Zatrzymanie wadium nie może być sposobem na zwiększanie dochodów zamawiających.

W praktyce jest tak, że oferent może się bronić, gdy zamawiający niezgodnie z przepisami wezwie go do uzupełnienia dokumentacji i oświadczeń a następnie zatrzyma wadium, mimo że istnieją przyczyny uprawniające zamawiającego do odrzucenia oferty określone w art. 89 pzp.

Co powinien zrobić wykonawca z naszego przykładu? Wykonawca, który złożył, zdaniem zamawiającego, niekompletną ofertę zawierającą braki dotyczące wymaganych dokumentów i oświadczeń, powinien złożyć odwołanie do prezesa KIO, w którym może żądać nakazania zamawiającemu:

- unieważnienia czynności wezwania do uzupełnienia dokumentów z uwagi na zaistnienie podstaw prawnych do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp;

- zwrotu wadium zgodnie z przepisem art. 46 ust. 1 pzp.

Wykonawca ma także możliwość w razie nieuwzględnienia odwołania złożenia skargi na wyrok KIO do sądu okręgowego właściwego dla siedziby albo miejsca zamieszkania zamawiającego za pośrednictwem prezesa KIO.

Zbigniew Dymczak radca prawny