Wadium pełni przede wszystkim funkcję kompensacyjną, która polega na ochronie uzasadnionych interesów zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Stanowi ono zryczałtowane odszkodowanie dla zamawiającego, kiedy z winy wykonawcy nie dochodzi nie tylko do zamierzonego skutku w postaci zawarcia umowy o realizację zamówienia publicznego, ale też do uzupełnienia wymaganych przez zamawiającego dokumentów, oświadczeń lub pełnomocnictw.
Wadium nie podlega uzupełnieniu, poprawieniu ani innym czynnościom, które mogą dotyczyć dokumentów podmiotowych, przedmiotowych lub treści oferty. Popełnione błędy skutkują wykluczeniem z postępowania, choć wykonawcy zdążyli się już przyzwyczaić do sytuacji, w której większość dokumentów związanych z ofertą można w zamówieniach publicznych poprawić lub uzupełnić.
Przykład
Wysokość wadium Urząd Gminy w M. ustalił na 210 tys. zł. Zakład Przemysłowo-Handlowy w Z. wniósł wadium w niższej kwocie, 200 tys. zł.
To błąd, który powoduje wykluczenie oferenta z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Przedsiębiorcy wykonawcy muszą pamiętać, że decydujące znaczenie dla uznania prawidłowości wniesienia wadium ma ustalenie, czy dokument został prawidłowo wystawiony i dotyczy konkretnej oferty oraz czy treść gwarancji ubezpieczeniowej zapewnia skuteczność wypłaty pieniędzy dla beneficjenta z tytułu gwarancji.
Ponadto w treści gwarancji ubezpieczeniowej powinny się znaleźć prawidłowe oznaczenia dotyczące: wysokości wadium, terminu ważności gwarancji, beneficjenta gwarancji oraz oferty, którą zabezpiecza. Reguły te potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej.
Przykład
Właściwa nazwa beneficjenta gwarancji to Gnieźnieńskie Wodociągi i Kanalizacja sp. z o.o. Jednak w dokumencie gwarancji firma została oznaczona błędnie jako Gnieźnieńskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o.
Wniesienie wadium nie może być uznane za prawidłowe. Skutkiem jest wykluczenie wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i w konsekwencji odrzucenie jego oferty.
Zasada jest taka, że zamawiający zwraca wadium wszystkim wykonawcom niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania (art. 46 ust. 1 pzp), z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza.
Takiemu zwycięskiemu wykonawcy zamawiający zwraca wadium niezwłocznie po zawarciu umowy o zamówienie publiczne oraz wniesieniu zabezpieczenia należytego wykonania umowy, jeżeli jego wniesienia zażądano (art. 46 ust. 1a pzp).
Ponadto zamawiający zwraca niezwłocznie wadium, na wniosek wykonawcy, który wycofał ofertę przed upływem terminu składania ofert (art. 46 ust. 2 pzp).
Zwrot wadium powinien zostać dokonany faktycznie. W praktyce oznacza to konieczność dokonania przez zamawiającego przelewu wadium na rachunek bankowy wykonawcy lub przekazanie mu zwrotne oryginału dokumentu wadialnego.
Natomiast niedopełnienie tego obowiązku może stanowić skuteczną podstawę do wniesienia odwołania w postępowaniach, w których wartość zamówienia jest równa lub większa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 pzp.
Jak stanowi art. 46 ust. 3 pzp, zamawiający żąda ponownego wniesienia wadium przez wykonawcę, któremu zwrócono wadium na podstawie ust. 1, jeżeli w wyniku rozstrzygnięcia odwołania jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza.
Wykonawca wnosi wadium w terminie określonym przez zamawiającego. Należy podkreślić, że wybór najkorzystniejszej oferty jest w tym wypadku wynikiem czynności podjętych przez zamawiającego w następstwie rozstrzygnięcia odwołania.
Chociaż art. 46 ust. 3 nie wskazuje jednoznacznie terminu, w jakim wykonawca powinien wnieść wadium, to jednak wydaje się, że właściwe jest żądanie wniesienia wadium po uprawomocnieniu się decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty.
W razie wniesienia odwołania po upływie terminu składania ofert bieg terminu związania ofertą ulega zawieszeniu do czasu ogłoszenia przez Krajową Izbę Odwoławczą orzeczenia (art. 182 ust. 6 pzp).
Niemniej, zgodnie z art. 184 pzp, zamawiający nie później niż na siedem dni przed upływem ważności wadium wzywa wykonawców, pod rygorem wykluczenia z postępowania, do przedłużenia ważności wadium albo wniesienia nowego wadium na okres niezbędny do zabezpieczenia postępowania do zawarcia umowy.
Jeżeli odwołanie wniesiono po wyborze oferty najkorzystniejszej, wezwanie kieruje się jedynie do wykonawcy, którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą.
Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami (art. 46 ust. 5 pzp), jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana:
- odmówił podpisania umowy o zamówienie publiczne na warunkach określonych w ofercie;
- nie wniósł wymaganego
zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
- zawarcie umowy o zmówienie publiczne stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
Ponadto, w myśl art. 46 ust. 4a pzp, zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego nie złożył dokumentów lub oświadczeń bądź pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie.
To rozwiązanie jest dość dotkliwe dla wykonawców (oferentów) i budzi poważne kontrowersje. Zwłaszcza że po nieuzasadnionym zatrzymaniu wadium (czasem może wynosić ono kilka milionów złotych) trudno jest je odzyskać.
Wprowadzony przepis miał w założeniu zapobiegać celowemu nieuzupełnianiu dokumentów, aby umożliwić wygranie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego firmie, która przedstawiła droższą ofertę.
Zgodnie z orzecznictwem, jeżeli wykonawca obiektywnie nie spełniał warunków udziału w postępowaniu, mamy do czynienia z przyczyną nieleżącą po stronie wykonawcy.
Wykonawcy nadal nie wiedzą, czy KIO jest organem uprawnionym do rozpoznawania zasadności zatrzymania wadium w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.
Można tu przywołać wyrok z 2 marca 2010 (KIO/ UZO/ 97/10), w którym wskazano, że brak było podstaw do wykluczenia odwołującego się, a tym samym zatrzymania wadium. Niemniej ewentualne roszczenia w zakresie zwrotu nienależnie zatrzymanego wadium są roszczeniami typowo majątkowymi i nie podlegają kognicji KIO, lecz sądów powszechnych.
W jakiej formie
Zgodnie z art. 45 ust. 6 ustawy z 29 stycznia 2004 Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. DzU z 2010 r. nr 113, poz. 759 ze zm.; dalej pzp) wadium może być wnoszone w jednej lub kilku następujących formach:
- pieniądzu;
- poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym;
- gwarancjach bankowych;
- gwarancjach ubezpieczeniowych;
- poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z 9 listopada 2000 o utworzeniu Polskiej Agencji Przedsiębiorczości (chodzi o poręczenia związane z rozwojem przedsiębiorczości).
W praktyce najczęściej wadium jest wnoszone w formie poręczeń lub gwarancji.
Z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej
- KIO w wyroku z 21 lipca 2009 (KIO/UZP/859/09) wskazała, że wadium nie jest ofertą, a zatem ewentualne niezgodności z SIWZ, w zakresie wymagań dotyczących formalności związanych z uzyskaniem zapłaty kwoty od gwaranta, należy oceniać jedynie pod kątem zabezpieczenia roszczeń zamawiającego.
- Z kolei w wyroku KIO z 19 listopada 2009 (KIO/UZP/1564/09) potwierdziła możliwość ogólnego powołania się na podstawy zatrzymania wadium określone w pzp.
- W wyroku z 6 lipca 2010 (KIO/UZP/1225/10) KIO podkreśliła, że wadium jest wniesione skutecznie wtedy, gdy odpowiada wszystkim wymaganiom zawartym w przepisach pzp.
- KIO dopuszcza również możliwość powstania przerwy w wadialnym zabezpieczeniu oferty, na co wskazuje np. wyrok z 30 grudnia 2009 (KIO/UZP/1578/09).
Komentuje Jarosław Balcewicz, dyrektor Instytutu Biznesu i Rozwoju w Gdańsku
Wykonawcy powinni mieć świadomość, że do Krajowej Izby Odwoławczej można wystąpić o niezgodność z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Większość dotychczasowych orzeczeń KIO stwierdza, że od zatrzymania wadium w trybie art. 46 ust. 4a pzp nie można się odwołać do KIO. Przeważa pogląd, że zatrzymanie wadium to czynność jedynie formalnie związana z postępowaniem i niesamodzielna, bo stanowi tylko konsekwencję wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Z niektórych orzeczeń wynika nawet, że wykonawca podnoszący samoistny zarzut bezprawnego zatrzymania wadium nie ma interesu niezbędnego do skorzystania ze środków ochrony prawnej. Nie wywołuje to bowiem skutków odnoszących się do zawarcia umowy.
Efektem takich orzeczeń KIO jest uznanie, że zatrzymanie wadium ma charakter sporu cywilnoprawnego, a wykonawca może dochodzić swoich roszczeń na drodze sądowej.
Czytaj więcej w serwisie o:
